Jesús Huerta de Soto, en Dinero, Crédito Bancario y Ciclos Económicos, realiza un minucioso estudio jurídico compositivo de dos figuras contractuales diferenciadas: el préstamo y el depósito irregular. Al hilo de sus explicaciones caben algunos comentarios que resultarán muy útiles para comprender la trascendencia que tiene la vulneración de los principios generales del Derecho arrastrada por la imposición de una reserva fraccionaria bancaria.
Un depósito irregular, de bienes fungibles (como es el dinero), implica para el depositario (quien los recibe), la obligación de guardar y custodiar, y para el depositante (quien lo entrega) el derecho a disponer sobre la cosa en cualquier momento, reincorporando una cantidad y calidad de bienes idéntica a la previamente entregada (tantundem).
Cuando en lo que era un depósito irregular se reconoce al depositario el derecho a servirse del bien depositado (en este caso un bien fungible, como el dinero), dicha relación jurídica deja de ser considerada un depósito para convertirse en un préstamo (artículo 1768 del Código Civil). Siguiendo este precepto resulta obvio que el depósito bancario, tal y como está regulado en nuestra legislación, no puede ser considerado depósito, dada su definición institucional.
Desde el momento en que el banco puede disponer y servirse del dinero que le es entregado, queda transferido el dominio efectivo del bien, como sucede en los préstamos, pero con una salvedad: siendo el depósito a la vista, no existe plazo contractualmente previsto. El "depositante" cree tener plena e inmediata disponibilidad sobre su dinero, y así lo admite la otra parte (el banco), cuando en realidad el cumplimiento de este pacto que duplica la disponibilidad resulta jurídicamente imposible (económicamente parece serlo en base a la ley de los grandes números, que estima viable mantener una reserva fraccionaria inferior al 100% y cercana a 0, con la que responder a las retiradas puntuales y nunca generalizadas de sus clientes).
La ausencia de plazo previamente pactado implica que el préstamo es de renovación continua, al segundo, al instante: un corto plazo radical. El contrato de préstamo sin plazo se denomina precario: el propietario de la cosa transmite el uso, pero no el dominio, pudiendo reclamar el bien en cualquier momento, quedando prestatario obligado a restituirlo cuando así le fuera exigido (artículo 1750 del Código Civil). Todas estas consideraciones se refieren al comodato, o préstamo regular, de un bien no fungible, cierto y determinado.
El depósito bancario es una excepción privilegiada legalmente que no pierde la consideración de depósito irregular aun cuando se admita la doble disponibilidad (y la consecuente descoordinación en la preferencia temporal de los distintos agentes –depositantes y depositarios– que intervienen en la economía). Semejante aberración jurídica consolida una suerte de precario irregular, que por sus características, y como hemos atisbado más arriba, resulta imposible y desnaturalizado. El comodato no transfiere la propiedad de la cosa, mientras que el mutuo (préstamo de bien fungible) sí lo hace. La inexistencia de plazo tiene su sentido en el primero: confianza, proximidad o la vigencia de usos y costumbres locales que marcan cesiones de uso por temporada, por ejemplo. Los conflictos son fácilmente resolubles entre conocidos, íntimos, o miembros de una misma comunidad donde la confianza es alta y cierta. El bien cambia de manos pero sigue conservando su entidad, es fácilmente identificable, localizable y por tanto, llegado el caso, recobrable. Su uso no implica su consumo, quizá sí su desgaste. Se trata de bienes no fungibles.
El depósito irregular convertido en mutuo (préstamo) al reconocer la disponibilidad de la cosa al "depositario", pero sin plazo (consolidando la ficción de la doble disponibilidad) no comparte con el precario comodato ninguna de las características que lo hacen eficiente en términos institucionales: el precario regular no duplica la disponibilidad ni dificulta, por la naturaleza del bien, su inmediata recuperación. En los contratos bancarios se pierde la confianza en el receptor del bien así como la certeza de que siempre, en todo momento, mantendrá la reserva suficiente como para responder a sus obligaciones con uno, pero también con el resto de depositantes. La ley de los grandes números no garantiza nada, menos aún cuando sabemos que la doble disponibilidad conduce a procesos de expansión crediticia y reducción del tipo de interés que derivan indefectiblemente en ciclos económicos recurrentes, donde la liquidez y solvencia bancarias son las primeras en quedar seriamente afectadas.
Para mantener esta situación de quiebra sistémica se recurre a una norma del Estado que concede el privilegio de seguir denominando depósito a lo que en realidad es un mutuo (préstamo) precario de imposible cumplimiento, sembrando entre los depositantes la confianza necesaria para mantener el entramado en un inestable equilibrio. Puesto que los ciclos económicos o el extremo apalancamiento de los bancos conducen a quiebras irremediables, la banca libre con el privilegio (reconocido por el Estado) de la reserva fraccionaria, termina por exigir la presencia de un prestador de última instancia que acuda en ayuda de los agentes “privados” en situaciones extremas (y cotidianas).
Con un patrón monetario caracterizado por un dinero externo como el oro, ni siquiera la acción del banco central como prestador de última instancia garantiza la viabilidad del sistema, siendo indispensable que el Estado de un paso más, expropiando el dinero y convirtiendo su dinero fiduciario, interno del Banco Central, en el dinero de curso legal. De esa forma se cree posible garantizar la liquidez del sistema.
El resultado de que la ley respalde el esperpento jurídico que representa una suerte de préstamo irregular (mutuo) de tipo precario (imposible, por definición) enmascarado en la forma del depósito bancario, incitando a una perversa sensación de doble disponibilidad sobre el mismo bien, es la necesaria y radical planificación y regulación del sistema monetario y financiero vigente.
Dalmacio Negro, en su Teoría del Orden, establece la prelación del Orden Jurídico con respecto al Económico. Define el primero como reflejo de lo recto en virtud de lo justo, siendo los principios generales del Derecho aquellos fundamentos estructurales mínimos que hacen del sistema de normas un conjunto eficiente y dinámico. El orden económico siguiendo su explicación, comporta la libertad de acción conforme a la rectitud jurídica, en cuanto a la posesión, adquisición y transmisión de bienes. Con sus palabras cerramos este artículo; por sí mismas resuelven todas las dudas y debates suscitados en torno a esta cuestión: banca libre con coeficiente de caja del 100% versus banca libre con reserva fraccionaria (abocada a terminar siendo introducida dentro de un sistema de absoluta intervención): "Siendo la posesión la causa final propia del orden económico, si se confunde la posesión con la propiedad el Derecho se llena de sentido económico. Pierde entonces el orden jurídico la autonomía que le es propia, facilitando la primacía de lo económico sobre los demás órdenes."
