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Unas recientes conferencias impartidas en el Instituto Juan de Mariana por John Chisholm sobre el Derecho Consuetudinario (Common Law) como elemento esencial para una legislación fundamentada y Tomás A. Arias Castillo sobre la teoría jurídica liberal frente al estado administrativo en EE.UU nos han recordado grandes temas de filosofía del Derecho como su propia definición, su naturaleza y su virtualidad.

Desde perspectivas diferentes, ambos ponentes se concentraron, no obstante, en la evolución del Derecho anglosajón, cuya tradición jurídica estaba más basada en el desarrollo del Derecho privado mediante una jurisprudencia derivada de la resolución de litigios de diversa índole por los jueces. En contraposición a ese modelo se alzaba la concepción europea continental, más orientada al entendimiento del Derecho como conjunto de leyes dadas¹, dispuesto a ser aplicado por los jueces en caso de que la controversia concreta llegara a su jurisdicción.

Concentrándose en Estados Unidos, Chisholm partió de la suposición de que el Derecho consuetudinario está despareciendo. Progresivamente se sustituye por una legislación que no deriva de los descubrimientos que realizan los jueces en casos precedentes, sino de las reglamentaciones aprobadas por distintos legisladores como el propio Congreso, el presidente (mediante sus “executive orders”) y agencias administrativas creadas por el gobierno norteamericano.

Siguiendo a Daron Acemoğlu y James A. Robinson², entiende que el “Common Law” ha permitido históricamente a los países anglosajones y a otros colonizados o influidos por ellos, desarrollar sistemas políticos y económicos inclusivos que, a su vez, han resultado más exitosos política – desde un punto de vista liberal- y económicamente. Aunque reconoce que no es el único factor para alentar una mayor prosperidad, Chisholm parte de la superioridad absoluta de ese modelo, el cual consiste en encontrar soluciones ante determinados hechos, según patrones de razonabilidad apegados al caso concreto, así como extraer principios generales que se extrapolen a casos análogos en el futuro.

De acuerdo a su visión, un modelo que mantenga algún tipo de engarce con el derecho consuetudinario, de manera que sus hallazgos influyan en la elaboración del Derecho legislado, se adaptará mejor a la realidad social, el crecimiento económico, la innovación tecnológica y la función empresarial. Si bien no lo explicita, dentro de la tradición anglosajona del Derecho consuetudinario, podríamos entender que Chisholm defiende un Derecho natural racionalista con algunas de las ventajas del Derecho positivo legislado.

Por su parte, Tomás Arias Castillo, presentó una teoría del positivismo jurídico liberal en la línea del filósofo del Derecho británico Herbert L.A Hart, tratando de distinguir la descripción del sistema jurídico existente en cada país y lugar (el ser) de la valoración de la justicia de la Ley (el deber ser) así como de la moral. Asume como fructífera la clasificación de Hart de los tipos de normas de un sistema jurídico y compatible con una visión liberal del Derecho. A grandes rasgos, éstas se dividen en primarias que establecen obligaciones; y secundarias, que confieren potestades y entre las cuales destacan especialmente las reglas de reconocimiento, que sirven para aclarar qué condiciones debe reunir una norma para tener validez jurídica.

En su exposición Arias hizo también un gran repaso de la evolución del Derecho en EE.UU con los hitos que han traído el moderno Estado administrativo³, ganando terreno progresivamente al “Common Law”.

A riesgo de discrepar de grandes pensadores liberales como Friedrich A. von Hayek, para quién, recordemos, el Derecho no apareció ni debería desarrollarse exclusivamente como el diseño de un legislador y que considera el positivismo jurídico como una manifestación de la falacia constructivista, Arias defiende que el programa positivista, aun con un origen utilitarista, es actualmente un útil instrumento descriptivo de cuál es el derecho vigente en un lugar determinado.

Considera, asimismo, que los debates sobre la “liberalización” del Derecho Administrativo en EE.UU, en el sentido de establecer controles sobre el mismo como la indelegabilidad de funciones legislativas a las agencias administrativas, la revisión judicial plena de las decisiones administrativas, incluyendo la certeza de los hechos, y el respeto de los derechos procesales del ciudadano, superan los límites geográficos de ese país y pueden inspirar a los liberales de todo el mundo.

Con la sucinta reseña anterior, cabe lanzar tres ideas sobre la situación actual de Estado de Derecho y la política general en España:

1) Postulados fundamentales de la Constitución española que se suponían valladares frente al autoritarismo y la tiranía son pisoteados un día sí y el otro también por un gobierno presidido por un personaje que no tiene un freno real. Antes de la pandemia del Covid 19 era ya evidente. Posteriormente, los golpes propinados a la legalidad constitucional tuvieron la inestimable cobertura de los decretos del estado de alarma y la auténtica legislación motorizada desplegada aprovechando la ocasión. Las dos sentencias declarando la inconstitucionalidad de sendos decretos de estado de alarma y sus prórrogas no sirvieron para depurar responsabilidades y corregir la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, introducidas por el gobierno como modo habitual de actuar.

2) Ante esta situación de urgencia, los defensores del imperio de la Ley, bien sean positivistas o bien admiradores de la tradición jurídica del derecho consuetudinario anglosajón, pueden y deben cooperar para atajar la subversión del orden constitucional y las instituciones. La mayoría parlamentaria que sustenta al gobierno está pervirtiendo hasta extremos desconocidos el proceso legislativo, con enmiendas de adición que por la materia no tienen absolutamente nada que ver con los proyectos de ley en trámite. Cuando a su amo le apetece se recurre al decreto ley, haciendo abierta burla de los requisitos previstos en la CE (art. 86) de “extraordinaria y urgente necesidad” porque. En el colmo de la inconstitucionalidad recientemente el gobierno aprobó con carácter temporal “un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista” mediante un Real Decreto-Ley que difiere su entrada en vigor a la autorización por parte de la Comisión Europea (art. 1) ¿Dónde está la urgencia, entonces?

3) Es el momento en el que los jueces españoles, a iniciativa propia o instados por los particulares, deben poner en práctica la regla de reconocimiento de Herbert L.A Hart para determinar si las normas que se están acumulando en las páginas virtuales del BOE tienen alguna validez. Lo he indicado en diversas ocasiones: No solamente tienen en sus manos plantear las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sino también, dado que los tratados fundacionales de la UE les vinculan en el ejercicio de su jurisdicción, inaplicar normas con rango de ley por su contradicción con el Derecho de la Unión o, en su defecto, planear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

1 Como ocurre con la palabra “liberal”, la terminología anglosajona induce a la confusión. Así, en esa cultura se refieren al Derecho que tiene como fuente principal a las leyes aprobadas por un legislador (cualquiera que sea su composición o modo de elección) como “Civil Law”. Chisholm admite la polisemia del vocablo en inglés, puesto que, en una segunda acepción, significa lo contrario de “Derecho penal”. Pero la confusión no termina aquí. Los ejemplos que menciona de “Civil Law” (regulación por diferentes administraciones públicas del uso de drones, planes urbanísticos de clasificación del suelo, aprobación de medicamentos etc) se entienden en España como materias típicas de la legislación administrativa o, si se quiere, del Derecho Administrativo. Como indica acertadamente Arias Castillo, la traducción más adecuada del concepto de “Civil Law” sería “derecho positivo legislado o codificado”. Por otra parte, Derecho civil alude en español exclusivamente a la segunda acepción de la expresión inglesa. Es decir, a aquella rama del Derecho que regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí, con independencia de la fuente de creación de las normas.

2 Daron Acemoğlu y James A. Robinson. Why nations fail ? The Origins of Power, Prosperity, and Poverty. Currency. Primera edición 20 de marzo de 2012.

3 Término acuñado por el politólogo norteamericano Dwight Waldo en su libro “The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration” 1948.