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A vueltas con el positivismo jurídico (IX): La fundamentación del liberalismo desde el derecho natural

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en marzo 12, 2024. Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (IX): La fundamentación del liberalismo desde el derecho natural

En la entrega anterior concluíamos con una cita de Kukathas de la que se deducía que existen diversas formas de defender los puntos comunes que tienen entre sí los liberales. Y es que ni todos los liberales defienden exactamente los mismos principios, ni todos fundamentan esa defensa de la misma manera. Existe, eso sí, creemos, un núcleo con una serie de principios que defienden casi todos los liberales: libertad, propiedad, paz y la mejora en la condición humana. Pero las bases de su defensa, y la forma en la que dichos principios se articulan entre sí, varía.

En este artículo pretendemos presentar, por contraposición con las posturas liberales clásicas vinculadas con las teorías del “estado de naturaleza”. Un enfoque del liberalismo muy distinto. El cual, recuperando la ética aristotélica, pretende dar un nuevo fundamento al liberalismo, con el que salir, además, al paso de las críticas que este ha venido recibiendo en las últimas décadas desde diversas posturas.

Críticas de Rasmussen y Den Uyl

En efecto, si bien en la anterior entrega vinculamos las posturas inicialmente liberales -en referencia a Hobbes y Locke- con las teorías del estado de naturaleza, es lo cierto que no todos los liberales se suman a dicha vinculación. Algunos, como Rasmussen y Den Uyl, -en cuya fundamentación del liberalismo nos centraremos hoy-, la impugnan. Consideran que son pocos los beneficios heurísticos que de dicha supuesta base teórica pueden obtenerse, en comparación con los problemas que crea.

El motivo es que deja flancos importantes por los que los críticos pueden atacar. Entiende que vincula al liberalismo, como consecuencia de la relación anterior, con posturas relativistas, emotivistas, escépticas, atomistas, materialistas, universalistas, o minimalistas. Además, resaltan las consecuencias indeseables, para la sociedad, que se deriva de un liberalismo así fundamentado. Se pierden la comunidad o la virtud. Y tiene problemas de incoherencia, y un carácter autodestructivo de los propios principios liberales así entendidos.

En efecto, como señalan Rasmussen y Den Uyl, “el escenario mismo del estado de naturaleza es atomístico, relativista y no comunal[1]”. Y en él, los individuos no están sujetos a un bien independiente de los deseos de los actores principales de este estado de naturaleza. Así, difícilmente puede hablarse de un patrón o fundamento de la moralidad que pueda servir para valorar los citados deseos. Un mundo, en definitiva, en el que distinguir entre lo político y lo moral se hace muy difícil.

Minimalismo moral

Así, el liberalismo clásico, que centró sus esfuerzos en defender el valor de la libertad individual, tendió hacia un minimalismo moral como el mejor remedio para propiciar y defender la diversidad de los individuos. Y ello cuando no cayó en un individualismo excesivo, o incluso en el subjetivismo o en el escepticismo. Subjetivismo desde el momento en el que el individuo aparece como el único determinante del valor. Y escepticismo porque no parece posible decir qué es lo bueno para todos o el bien común.

Frente a esta postura surgió un “nuevo liberalismo”[2] que, convencido de que con dicho minimalismo moral se permitían todo tipo de abusos, trató de recuperar la ética, atribuyendo a la justicia un papel más amplio e importante, de forma que ésta -la justicia- sustituyese a la prudencia como la suprema virtud cardinal[3].

¿Bien o derecho?

Pero esa tendencia a reducir la ética a la justicia mantiene el problema de la inclinación hacia la minimización moral:

Si, en otras palabras, tienden a definirse las obligaciones morales centrales de una persona en términos de lo que debe a los demás, y si también se le debe dejar libertad para perseguir sus intereses personales de la forma que le parezca oportuna y hasta el máximo grado posible, entonces, conciliar estos extremos parece exigir un número mínimo de deberes interpersonales restrictivos[4].
Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Además de que, como ponen de manifiesto los comunitaristas[5], el problema básico de ética liberal, tras ese proceso, acaba siendo, casi exclusivamente, el justificar y especificar derechos básicos.

Y es que el problema que tradicionalmente ha tenido el liberalismo, tal y como nuestros autores destacan, ha sido el de conciliar “el bien” (perteneciente a la esfera individual, entendido como interés propio o lo que uno considera adecuado para uno, y por tanto parcial, interesado y, por tanto, amoral) con “el derecho” (como perteneciente a la esfera universal y con el que se capta la moral, al ser desinteresado e imparcial). De esta forma, los teóricos morales liberales han tendido a gravitar hacia el derecho, en una tendencia a despreciar la naturaleza moral del bien y realzar aquél[6]. Las teorías del contrato social están. como puede entenderse, más impulsadas por el derecho que por el bien.

Condiciones para un comportamiento moral

Pues bien, nuestros autores de hoy -Rasmussen y Den Uyl-, ahondando en el problema de conciliación entre el bien y el derecho, articulan el fundamento del liberalismo reaccionando frente a las críticas que este liberalismo ha recibido desde uno y otro flanco. Por un lado, desde aquéllos que lo critican por tener los mismos fallos de la Ilustración, de la que supuestamente se deriva. Por otro lado, por quienes lo hacen desde posturas “comunitaristas”, que lo consideran como inadecuado para formar comunidades (o directamente como un cáncer que las va minando). Y, por otro, hasta llegar a ciertos conservadores, algunos de los cuales son teóricos del derecho natural.

Así, nuestros autores parten de que, como diría Spinoza, el ámbito de la moralidad es más amplio y profundo que el de la política y de que la política no es apropiada para la producción de la virtud. Acaban afirmando que el liberalismo no es una “filosofía política normativa”, sino, más bien, una filosofía política de “meta-normas”. No trata de guiar la conducta individual dentro de la actividad moral, sino de regular la conducta, de forma que puedan obtenerse condiciones en las que sea posible que tenga lugar la acción moral. Así, como expresamente señalan:

Un principio meta-normativo debe ser aplicable tanto a lo particular como a lo general, de la misma forma y en relación con el mismo aspecto, o retrocederemos a una promoción a priori de algunas formas de florecimiento humano en detrimento de otras[7].
Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Principios meta normativos

Para estos autores, por tanto, la necesidad de los principios meta-normativos a los que arriba nos referíamos se basan en un rasgo de su ética, que, partiendo de los planteamientos aristotélicos, ellos denominan “perfeccionamiento individualista” (perfeccionismo en ética, pero no en política). Consiste en que cada persona desarrolle las capacidades, hábitos, juicios y virtudes a través de sus propios esfuerzos, sin que pueda ser resultado de factores que se encuentren fuera de su control.

Por tanto el citado florecimiento humano “es algo real, pero, al mismo tiempo, altamente individualizado, relativo al agente, inclusivo, autodirigido y profundamente social[8]”. Otros teóricos del derecho natural no están de acuerdo con esos rasgos. Esa autodirección es una característica singular cuya protección por parte del orden político–legal es congruente con las diversas formas de florecimiento. Un florecimiento humano que se fundamenta en dos postulados básicos: (1) supone que la naturaleza humana es teleológica (los seres humanos poseen un fin natural, “aquello para lo que algo existe”, sea o no un propósito consciente) y (2) supone que esa función natural tiene relevancia moral[9].

De esta forma es la naturaleza humana la que proporciona el marco y los parámetros generales del florecimiento humano. Ello no significa que el patrón para ponderar los bienes y/o las virtudes sea exclusivamente la naturaleza humana, pero sí que existen muchos bienes objetivos valiosos por sí mismos. No tiene que haber entre ellos incompatibilidad entre ellos. Se debe resolver la cuestión de su compatibilidad a la luz del nexo de cada individuo, por lo que no puede decidirse a priori.

Normas para vivir, normas para convivir

Por todo ello nuestros autores distinguen dos tipos de “normas”: aquéllas que nos dicen cómo vivir, y las que definen los escenarios de dichas interacciones:

Las normas y obligaciones que especifican cómo vivir, tanto con respecto a conseguir los propios objetivos, como a vivir entre los demás, son una cosa; las normas que definen los escenarios de estas interacciones y obligaciones son otra completamente distinta.

Las obligaciones que el individuo tiene para con todos los demás en este último caso, se deben a una necesidad compartida de actuar en un contexto socio–político pacífico y ordenado, o sea, son metanormas. Las obligaciones que el individuo tiene en el primer caso son una función de lo que es necesario para vivir bien y no resultan aparte de las acciones específicas, del contexto, cultura, tradiciones, intenciones y prácticas a la luz de las cuales o con base en las cuales actúa.

Esas acciones y contextos piden normas evaluativas a través de las cuales el éxito, la adecuación y mérito puedan medirse y juzgarse en los casos particulares. Los derechos individuales son metanormas pero no vienen exigidos por el progreso de una cultura o individuo, sino que ese progreso depende de ellos. Como tales, los derechos individuales son políticamente primarios[10].
Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

El papel de los derechos individuales

Unos derechos individuales que reconocen como “herencia histórica del liberalismo”, y que “no quieren abandonar[11]”. Pero que deben ser concebidos como principios meta-normativos. Por lo que no se remiten a preocupaciones estándar de la ética normativa, sino más bien al problema de cómo encontrar una base ética para la estructura político-legal de la sociedad. Por ello los derechos individuales, continúan nuestros autores, no son normas en el sentido de que nos guíen hacia la consecución de la excelencia moral o del florecimiento humano. Y, al contrario de lo que podría parecer, tampoco son principios normativos interpersonales comunes, sino

Un tipo de principio moral que debe prevalecer si queremos conciliar nuestra sociabilidad natural con las diversas formas de florecimiento. En otras palabras, necesitamos una vida social sólida, pero también tener éxito en cuanto individuos volcados hacia una forma particular de florecimiento[12].
Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Recordemos que para los teóricos clásicos de las corrientes de derecho natural lo que preexiste, o debe preexistir, al derecho positivo no es la justicia, sino el derecho natural. Presuponen la virtud de la justicia el derecho. El acto primero el acto primero -el que instituye el derecho- es no un acto de virtud, sino de dominio. Es un acto de poder a partir del cual, una vez constituido, opera la justicia, dando a cada uno lo suyo. A partir de estos presupuestos, se ve que la fundamentación iusnaturalista que del liberalismo hacen nuestros autores es, cuando menos, particular. Y a su crítica desde posturas clásicas tanto de derecho natural, como positivistas, dedicaremos próximos artículos, para contraponerla con otras fundamentaciones iusnaturalistas del liberalismo como la de Rothbard.

Una ética del fin natural

No queremos acabar, sin embargo, sin antes citar la forma en que ellos mismos confrontan su iusnaturalismo con el de otros autores:

Nuestra teoría del individualismo perfeccionista es una teoría del derecho natural, si se entiende por este término una teoría ética para la que la naturaleza de los seres humanos es crucial para una comprensión, tanto de la bondad humana, como de las obligaciones morales.

Además, nuestra teoría es una ética del fin natural, porque consideramos la perfección o realización de la naturaleza humana como el telos de la conducta humana. Como hemos señalado en el capítulo 6, respaldamos una teleología natural cuando se trata de comprender la naturaleza de los seres vivos; sin embargo, no creemos que sea necesario extender la teleología ni a todos los seres ni al universo como un todo.

Además, no vemos que un compromiso con la teleología exija una dimensión supernatural. Y mientras que nuestra visión de la teleología pueda diferenciarnos de algunos teóricos del derecho natural cuando se trate de la metaética, es nuestra visión del florecimiento humano lo que nos diferencia de la mayor parte de estos. La diferencia fundamental en la ética normativa entre nosotros y la mayor parte de los seguidores de la ética del derecho natural es nuestra afirmación de que el florecimiento humano es esencialmente una actividad individualizada, relativa al agente y autodirigida (o elegida)[13].
Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Notas

[1] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 46

[2] Ibid, pág. 54

[3] Den Uyl, Douglas J, “The Virtue of Prudence”, Peter Lang, Nueva York, 1991.

[4] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 59

[5] En este grupo incluyen Rasmussen y Den Uyl no sólo a autores como John Gray, Charles Taylor y Alasdair MacIntyre, que critican al liberalismo como una consecuencia de la Ilustración a la que le atribuyen los mismos fallos o problemas que a ésta, sino también otros como Michael Sandel y Roberto Unger. Se trata de un conjunto de pensadores que atacan la orientación del liberalismo que se basa en los derechos individuales en favor de los procedimientos comunitarios, de ahí la denominación de comunitaristas.

[6] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 47

[7] Ibid, pág. 116

[8] Ibid, pág. 16

[9] Ibid, pág. 154

[10] Ibid, pág. 125

[11] Ibid, pág. 23

[12] Ibid, pág. 124

[13] Ibid, pág. 231-232

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (VIII): relaciones del liberalismo con el iusnaturalismo

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en febrero 13, 2024. Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (VIII): relaciones del liberalismo con el iusnaturalismo

Dentro de esta serie, vamos a tratar de analizar, ahora, las relaciones que se dan entre las posturas liberales y el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, partiendo del liberalismo como “la corriente de pensamiento cuyo valor central es la libertad de cada individuo para desarrollar sus propios proyectos vitales respetando ese idéntico derecho en los demás[1]”, y que exige un marco jurídico dentro del que conciliar los distintos intereses. En la entrega de hoy vamos a hacer un breve repaso de los planteamientos filosóficos que subyacen en el surgir de las revoluciones liberales en la historia para, en entregas sucesivas, enfrentar sus planteamientos de fondo con el iusnaturalismo y, sobre todo, con el positivismo jurídico.

Chandran Kukathas

Decía Chandran Kukathas que el liberalismo se diferencia de otras filosofías políticas en que

(R)echaza la idea de un orden social, orgánico y espiritualmente unificado en el que los intereses del individuo estén en perfecta armonía con los intereses de la comunidad. Los individuos tienen diferentes fines; no existe un objetivo único y común que todos deban compartir; y, necesariamente, estos fines entran en conflicto. El problema, desde un punto de vista liberal, es regular más que erradicar estos conflictos[2].
Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom.

Animal social

Como es sabido, el Antiguo Régimen era, precisamente, un régimen corporativo en el que los distintos cuerpos sociales se agrupaban según criterios orgánicos y donde cada uno desempeñaba su función. El hombre era considerado por los pensadores, a partir de la aristotélica cosmovisión teleológica de la naturaleza seguida por Santo Tomás, un ser “naturalmente político” que se unió con otros, desde un inicio, para reproducirse, creando, a partir de ahí, estructuras sociales cada vez más amplias (familia, aldea, ciudad-estado):

De todo esto es evidente que la ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un animal social, y que el insocial por naturaleza y no por azar es o un ser inferior o un ser superior al hombre[3].
Aristóteles.

Ese Antiguo Régimen quiebra con las revoluciones liberales, si bien el sustento ideológico y filosófico es previo, y con él se va configurando el planteamiento que pasa de la visión orgánica de la sociedad, a un planteamiento individualista.

La quiebra comienza, de manera clara, ya con el nominalismo, que no conoce “definiciones”, por ser convencionales, y que, por tanto, niega la existencia real de la ciudad, que no es más que una palabra para connotar a un grupo de individuos, negando también la existencia real de relaciones.

Al totalitarismo desde el individuo

Pero es sobre todo Hobbes quien, para justificar el absolutismo, arranca su análisis de la Política a partir del individuo. Lo hace influido por el nominalismo y adoptando el método “resolutivo compositivo” de Galileo y la regla cartesiana de “dividir cada una de las dificultades en tantas partes como fuera posible para resolverlas mejor”.

El hombre deja de ser un ser “naturalmente político” y debe ser considerado por el pensador en su “estado de naturaleza”, es decir, como un ser separado, independiente, solo, sin lazos jurídicos con los demás, es decir, sin ninguna ley común (si bien capaz e incluso propenso a crear una asociación política, es decir, sociable); y, por tanto, en un estado de violencia, guerra y miseria perpetua natural del que sólo puede salir a partir de una invención del espíritu: la del estado como potencia superior encargada de crear el orden social, y que se describe con el mito del “contrato social”.

Contrato social: de la legitimación a la justificación

La concepción del derecho, según la entendían los clásicos -desde Aristóteles y pasando por los jurisconsultos romanos-, cambia, pues, de manera radical: el derecho no será ya la solución justa -que busca la justicia- aplicada por el juez que busca soluciones que den a cada uno lo que le corresponde en el grupo social, sino el conjunto de leyes creadas por voluntad del poder estatal para instaurar el orden social necesario para superar el estado de naturaleza. Es decir, con ese cambio se está pasando del derecho natural al positivismo jurídico, si bien la fundamentación filosófica de este último se irá afinando con el paso de los años.

Pero para poder legitimar ese “contrato social” debemos dar por hecho que el hombre es libre, es decir, que puede hacer cuanto quiera, para su propia conservación, en el estado natural. Con ello se va consolidando la noción de derecho subjetivo que ya partía de Occam, aunque el término -derecho subjetivo- no se generalice hasta el siglo XIX.

Y es que el cambio de cosmovisión que surge con el nominalismo, y el nuevo “método” de análisis cartesiano (que lleva a estudiar la cuestión a partir del individuo aislado) tiene otra consecuencia importante en el campo del derecho: En efecto, mientras que para los clásicos el “jus” era lo que “es justo” en relación con los otros (un correcto reparto de debes y haberes a cada uno en relación con los demás), el hombre solitario del estado de naturaleza ya tiene un derecho subjetivo sin necesidad de estar unido a los demás, que es el de la libertad.

John Locke

John Locke, sin embargo, trata de hacer una síntesis entre los planteamientos hobbesianos y la Escuela de derecho natural “moderno” de Grocio. El neerlandés trata de fundar un derecho natural independiente de la religión y basado en la naturaleza y en la razón. Locke hace esa síntesis tomando de este el intento de derivar de la ley natural una serie de derechos subjetivos que no serían sino los medios necesarios para cumplir con los deberes dados por Dios, y que no son otros que el de conservación, crecimiento y multiplicación de la especie, para lo cual la propiedad es un requisito necesario.

Así, junto a la libertad (y la posibilidad de establecer contratos), implícita en el planteamiento de Hobbes, se justifica el origen natural de otro derecho subjetivo, el de propiedad, como necesario para crecer y prosperar. Con ello, el contrato social, con Locke, no tendría ya como objeto constituir una serie de derechos más allá del de libertad, ya que esos derechos, como hemos visto, ya existirían, sino crear un poder con medios y fuerza para garantizar dichos derechos.

Tres principios y Kukathas

Precisamente los liberales actuales hablan de tres “principios” básicos de justicia necesarios para crear un marco jurídico necesario que permita la conciliación entre los proyectos vitales de las distintas personas. Como explica Juan Ramón Rallo[4], son, precisamente, el principio de libertad (in dubio, pro libertate), el de propiedad (Quod ante nullius est id natural ratione occupanti conceditur) y el de autonomía contractual (Pacta sunt servanda). Y con dicha postura se asemejan al planteamiento lockeano, que deriva “derechos” (mientras Rallo habla de “principios”) del planteamiento de derecho natural que hace Hugo Grocio.

En la próxima entrega analizaremos con más detalle la crítica que, desde posturas iusnaturalistas clásicas se podría hacer a este planteamiento liberal. No quiero terminar sin apuntar otra de las ideas que señala Kukathas en el libro antes citado, que nos sirva de pórtico a la siguiente entrega:

La teoría propuesta en este trabajo defiende una especie de liberalismo político, no porque no haga suposiciones sobre la naturaleza humana o los intereses humanos. Más bien, intenta dar cuenta de lo que es importante para todos los seres humanos con el fin de explicar por qué un orden político liberal (del tipo descrito en estas páginas) es uno que todas las personas pueden tener razones suficientes para aceptar. Pero intenta hacerlo sin apelar a las concepciones morales sustantivas que algunos pensadores liberales han tratado de defender[5].
Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom.

Notas

[1] Rallo Julián, Juan Ramón. Contra la renta básica (Deusto) (Spanish Edition) (p. 24). Deusto. Edición de Kindle.

[2] Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom (Oxford Political Theory) (Posición en Kindle128-130). Edición de Kindle.

[3] Aristóteles. Aristóteles II (Biblioteca Grandes Pensadores) (Spanish Edition) (p. 266). Gredos. Edición de Kindle.

[4] Rallo Julián, Juan Ramón. Contra la renta básica (Deusto) (Spanish Edition) (pp. 25-30). Deusto. Edición de Kindle.

[5] Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom (Oxford Political Theory) (Posición en Kindle 347-349). Edición de Kindle.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Escrito por Tomás A. Arias Castillo en noviembre 23, 2023. Publicado en Análisis diario. 4 comentarios en ¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Resulta realmente absurdo que los juristas –y los no juristas que entran también, por qué no, en estos importantes debates- no seamos capaces de centrar metodológicamente el objeto de nuestro estudio. Esto es, que tengamos tan serias dificultades para definir lo que el Derecho es.

Como destacó el profesor Herbert Hart, de la Universidad de Oxford, a comienzos de la década de 1960, éste es un problema que no se le plantea a los ciudadanos medianamente informados. Ellos, sin problema, pueden identificar en qué contextos se manifiesta el derecho. Tampoco se le plantea a los teóricos de otras disciplinas, tales como la medicina o la química, quienes no suelen desacuerdos tan enconados sobre su objeto de estudio.

The concept of law, de Herbert Hart

Hart, en su obra definitiva, The Concept of Law (1961), acusó las exageraciones que suelen hacerse en teoría y filosofía del derecho para escoger algún atributo de los sistemas legales y señalarlo como el elemento “definitorio” o contentivo de la “quintaesencia” de lo jurídico. Así, por ejemplo, evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”).

Filtrar el derecho con valoraciones personales

Otro elemento que perturba seriamente el esclarecimiento del derecho como objeto de estudio es el permanente intento de incluir ideales valorativos (sean morales, políticos, económicos y hasta estéticos) en su definición. Poco ayuda en el intento de definir lo que es una casa, si nos empeñamos en decir que “sólo las casas bellas son verdaderas casas”, “sólo las casas donde impera la moral son auténticas casas”, o “sólo las casas funcionales son genuinas casas”.

¿Tiene importancia la belleza, el respeto de valores morales o el aprovechamiento eficiente del espacio para llevar a cabo la labor definitoria de lo que una casa es (i.e. que permita llamar “casa” –sólo eso- a un determinado objeto de nuestra atención)? Al parecer, la respuesta es afirmativa para una serie de doctrinas legales, tales como el iusnaturalismo (sea en sus versiones de inspiración metafísico-religiosa, o de inspiración racionalista), los nuevos “iusmoralismos” (Dworkin, Nino, Alexy), los recientes productos académicos hispanoamericanos tales como el “neoconstitucionalismo” (Carbonell, García Figueroa, et. al.) o el “postpositivismo” (Atienza, Ruíz-Manero), o la hermenéutica alemana (Kaufmann, et. al.).

Según estas corrientes del pensamiento no es posible definir el derecho sin un previo criterio de corrección valorativo. Y más concretamente, sin la implicación de valores morales. Para hacer la situación peor, estas posturas y sus respectivos autores tienen que recurrir a la defensa de algún tipo de objetividad en materia moral. Vale decir que están forzados a defender como “verdadera” y “correcta” una determinada moral.

Evolucionismo

Por su parte, la relativamente poca (en cantidad, aclaro) teoría y filosofía del derecho, elaborada desde el pensamiento liberal contemporáneo, insiste en extrapolar al campo del Derecho sus apreciaciones sobre el orden espontáneo (o cataláctico, en términos de Hayek). También en la aproximación típicamente escocesa sobre las instituciones como resultados no intencionados o planificados, sino como consecuencia de la acción humana libre e individual (Smith, et. al.). Ello ha dado importantes contribuciones, sobre todo en el campo del Análisis Económico del Derecho (Posner, Cooter, Ulen, et. al.). La aplicación de la teoría neoclásica de los precios de mercado que resulta muy útil para dotar de razonabilidad a la práctica judicial.

El liberalismo ha asumido la muy justificada y acertada posición política de combatir el expansionismo gubernamental en detrimento del Estado mínimo en materia económica. Y también ha resistido –de nuevo, de forma meritoria- los embates contra el Estado de Derecho (aquellos principios y reglas que impiden la expansión autoritaria, cuando no totalitaria, del Estado).

Liberalismo y positivismo no se empecen

Esas posiciones han llevado al liberalismo a expresar posiciones que no son sostenibles en materia jurídica. Por ejemplo, que la legislación, o las regulaciones estatales “no son verdadero derecho”. Ello –en materia de teoría y filosofía jurídica –devaluaría al liberalismo al mismo nivel de sus contrapartes “iusmoralistas” contemporáneas. Confunde las labores analíticas o descriptivas (las que esclarecen el derecho como objeto de estudio), con las tareas evaluativas, normativas o incluso críticas (una vez que se señale con claridad al derecho como objeto de estudio).

Este error, a mi juicio, sería solventado por el liberalismo jurídico si acepta las premisas metodológicas de la tradición analítica, o positivista. Estas premisas vienen a diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas (e.g. la moral, la economía) con los que guarda innegable relación. Cuando los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”, para luego proponer el derecho “como debe ser”, empezaremos a hacer teoría y filosofía jurídica mucho más relevante, incluso de la que hemos venido haciendo hasta ahora, sin renunciar al Estado de Derecho en materia política e institucional, o al Estado mínimo en materia económica.

Ver también

Positivismo jurídico y tiranía. (José Antonio Baonza).

Positivismo jurídico y tiranía (II). (José Antonio Baonza).

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Hegel. (Jaime Juárez).

A vueltas con el positivismo jurídico (II): la idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en junio 13, 2023. Publicado en Análisis diario.

Iustitita est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris parecepta sun hace: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudencia est divinarum atque humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia
Ulpiano (Digesto, 1, 1, 10).

Como introdujimos en un artículo anterior, el positivismo -una de las tres grandes corrientes del pensamiento jurídico actual, junto con el realismo y el iusnaturalismo- no está exento de problemas y contradicciones. Se trata, según propugnan sus defensores, de una teoría supuestamente “aséptica y carente de ideología”, centrada en una validez “formal” de la ley -a la que eleva por encima del resto de fuentes del derecho- y cuya validez viene determinada por la i) legitimidad del órgano que la emite, ii) siguiendo el procedimiento establecido y iii) sin contradecir a la norma superior para alcanzar, con ello, un alto grado de seguridad jurídica, que es, en esencia, el criterio que permite valorar -según sus defensores- esta corriente jurídica por encima del resto.

Nuestra intención no se limitaba, sin embargo, a hacer una crítica superficial de dicha corriente, sino que pretendemos profundizar en las razones por las que creemos que se trata de una postura tremendamente peligrosa. Por ello vamos a continuar la serie, en esta y sucesivas entregas. Partimos del concepto clásico de justicia, de su evolución, de cómo se entiende en la actualidad, y de la relación que todo ello tiene con las distintas corrientes de pensamiento en general (con el liberalismo, por ejemplo), con las corrientes jurídicas en particular, y, especialmente, con el positivismo -corriente de la que sólo hemos esbozado una visión muy superficial, pero en la que iremos profundizando a medida que avancemos-.

La idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

De entre las diversas acepciones que de justicia da el Diccionario de la Real Academia (y que nos interesa no tanto por considerarlo una autoridad en materia filosófica o jurídica, sino para tener una primera aproximación a la forma en la que generalmente se entiende el término), ya en la segunda se relaciona la justicia directamente con el de derecho (“2. Derecho, razón, equidad”). La primera acepción señala que justicia es el “principio moral que lleva a determinar que todos deben vivir honestamente”. Resulta, por tanto, chocante que goce de tanto predicamento, entre especialistas y profanos, la postura positivista. Para ella, las normas son justas simplemente por haber emanado del poder legítimo con las formalidades previamente establecidas en la norma superior y siempre que no la contradigan. Desde esta perspectiva, la moralidad de los actos deja de tener importancia. La moral es, para ellos, subjetiva y, por tanto, relativa.

Y es que, históricamente, el concepto de justicia ha sido muy distinto del positivista: ya Aristóteles (aunque sus obras específicas sobre derecho parecen haberse perdido), su visión de la cuestión está implícita tanto en sus Éticas (libros eminentemente morales) como en su Política (donde estudia el derecho natural) y en su Retórica (donde hace un estudio de la labor del abogado) distinguía entre dos tipos de justicia, la llamada general, y la particular (la que más concierne a los juristas). Con la primera acepción se expresaba cierta conformidad de la conducta de un individuo con la ley moral, en el sentido de orden, de buena relación con los demás, incluso con el Cosmos; mientras que su otra significación, la de justicia particular, era, en cambio, empleada en un sentido más estricto, concibiéndose como hombre “justo” en este sentido aquel que tiene la costumbre de no coger más que su parte del activo social, ni menos de lo que le corresponde del pasivo de las cargas y trabajos. Es esta segunda acepción la que pasó al derecho romano clásico.

Ulpiano

En efecto, decían los juristas romanos, en frase atribuida a Ulpiano y que figura en el Digesto (Libro 1, Título 1, punto 10º), que la justicia “es una voluntad perpetua y constante de dar a cada cual lo que le corresponde”; siendo la jurisprudencia “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

El problema sería, por tanto, saber qué es lo que le corresponde a cada cual, que para los positivistas sería, directamente, lo establecido por el legislador constitucionalmente legitimado. Pero eso no parece ser lo que pretendían ni los juristas romanos, ni el emperador bizantino Justiniano al mandar recopilar y codificar sus máximas en el Digesto. Para empezar porque, para ellos, la jurisprudencia -la doctrina, o conocimiento de la ciencia del derecho- no debía centrarse estrictamente en las normas emanadas de la autoridad, sino en el conocimiento de las “cosas divinas y humanas, en lo justo y lo injusto” (algo, a lo que parece, objetivo y no relativo), y, en cualquier caso, porque la apelación de dar a cada cual lo que le corresponde deriva de la propia naturaleza de las cosas y el statu quo ya establecido por los hombres (conocimiento de las cosas “divinas y humanas”, no de las cosas “estrictamente humanas”, o “estrictamente divinas”).

El problema de la legitimondad

De hecho, ya en la anterior entrega veíamos que una de las contradicciones internas del positivismo estribaba, precisamente, en la falta de legitimidad positivista de la primera norma fundamental, al haberse promulgado por un órgano y a través de un procedimiento que carecían de legitimidad, precisamente por ser la norma “originaria”, y, por tanto, la “originante” de la validez y legitimidad del sistema. Y es que el planteamiento de los clásicos, mucho más realista, es menos pretencioso, ya que para ellos la justicia, los actos de justicia por los que se dan a “cada uno lo suyo” son, de alguna manera, actos “segundos”, derivados de unos actos “primeros” que son los que, atribuyendo las cosas, crean el derecho y determinan lo que sea “lo suyo”.

Así, con el halo que atribuía el término justicia -quizás no tanto entonces como ahora- no pretendía ampararse o legitimarse todo, sino sólo lo que deriva de un statu quo previo, jurídico si se quiere, pero no justo -tampoco injusto-: algo parecido a lo que pasa con la norma fundamental positivista, ajena o previa al sistema jurídico y, por tanto, “injusta” si se lleva al extremo su planteamiento.

Relación con los principios liberales

Se trata, en definitiva, de una postura -la clásica- con la que entroncan muy bien los principios de justicia liberales. Al fin y al cabo, como resume Rallo en su “Contra la renta básica”, son tres estos principios: el principio de libertad, el principio de propiedad y el principio de autonomía contractual; estableciendo tal principio de propiedad no sólo “que el derecho de propiedad nacerá por ocupación originaria, sino que este derecho se presupondrá y se deberá respetar prima facie por su mera posesión”. Vemos que ese acto de “ocupación originaria” coincide, de alguna forma, aunque no se señale explícitamente, con el acto primero que veíamos más arriba y que determina lo que “es de cada uno” y sobre el que se asienta -en un momento lógico posterior- la justicia. Con ello, precisamente -tal y como continúa Rallo- se está fijando el único criterio que permite garantizar tanto el respeto generalizado sobre el uso que cada cual haga de su entorno para alcanzar sus fines, como el establecimiento de una prelación imparcial entre las distintas reclamaciones potenciales de uso sobre dicho entorno.

Pero, como se deducía también de las acepciones que de justicia da la RAE y del propio Digesto, el lugar propio de la justicia es la vida en común, y encuentra su pleno cumplimiento -como recuerda Pieper siguiendo a Santo Tomás, y con él a los clásicos- en la comunidad o el Estado, precisamente cuando las tres principales formas de relación entre los hombres son rectas y están ordenadas. Estas tres formas de relación o estructuras fundamentales de vida en común son: i) Las relaciones de los individuos entre sí; ii) las relaciones del todo social con los individuos y iii) las relaciones de los individuos para con el todo social; y a cada una de ellas le corresponde una forma de justicia: la conmutativa o reparadora, que regula la relación entre los individuos; la que regula la relación de la comunidad con sus miembros o justicia distributiva y la que regula la relación de los individuos con el todo social o justicia legal o general. Ahí, sin embargo, los problemas con los planteamientos liberales aumentan.

Pero de ello nos ocuparemos en próximas entregas.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

A vueltas con el positivismo jurídico (I): las inconsistencias del iusnaturalismo

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en mayo 16, 2023. Publicado en Análisis diario.

Irene Montero pide “máximo respeto” a Bildu y el PSN dice que sus listas cumplen la ley

(Titular de El Confidencial, 10 de mayo de 2023)

A pesar de la preocupante diarrea normativa que aqueja a nuestros gobernantes, y que está dejando eso que conocíamos como España hecha unos zorros, la mayoría, resignada, parece encogerse con gesto mohíno y, sin levantar mucho la voz. Le susurra a lo que antes era corbata: “qué le vamos a hacer. Son las reglas de la democracia. La ley es la ley y si se promulga según procede, es legítima, hay que aplicarla y debe acatarse”… sin rechistar, les falta decir.

Sin entrar a discutir los casos concretos, creo que no está de más que, de vez en cuando, analicemos con ojo crítico los planteamientos que subyacen a muchas de nuestras actitudes y comportamientos: ¿De verdad es, como parecen afirmar algunos, justa una ley simplemente porque haya sido aprobada por el órgano constitucionalmente previsto, según los procedimientos legalmente establecidos?

El positivismo jurídico

En efecto, eso que llaman “positivismo jurídico” es, junto con el iusnaturalismo (o teoría del derecho natural) y el realismo, una de las tres grandes líneas de pensamiento jurídico: una teoría “aséptica y carente de ideología” -según manifestaba Hans Kelsen, uno de sus principales valedores-, pero, casualmente, la que más beneficia a los políticos tal y como comentaremos después. ¡Madre mía, para no tener ideología!

Para el iusnaturalismo los preceptos del derecho natural, además de estar de acuerdo con la naturaleza humana -interesante y limitativo detalle- de la que emanan, se encaminan al mejor desarrollo de las cualidades propias del individuo. Para el realismo, la esencia del derecho reside en la eficacia -interesante ratio de control. Mientras, el positivismo jurídico considera que la esencia del derecho es la validez, de forma que esa validez jurídica está vinculada únicamente i) al órgano legítimo de producción normativa, ii) al procedimiento previsto y iii) a la no contradicción con una norma superior.

La justicia es la legalidad

De esta forma, para los positivistas radicales, cumpliendo esos requisitos, la norma es justa. Es decir, el sistema se reduce a un conjunto de autorizaciones jerarquizadas en el que la norma fundamental, o Constitución, inviste de poder a determinadas personas -Parlamento-, para que dicten normas generales -leyes-, que, a su vez, contienen autorizaciones para que otras personas pongan normas más particulares -reglamentos ministeriales-, y así sucesivamente.

Con esa postura -que exime al derecho de toda idea ética o de moralidad, trascendencia e incluso control- se exime al legislador de cualquier tipo de responsabilidad en su actuación. Es un “representante” de los ciudadanos, libremente elegido. Es más, como explica Hayek, la separación entre validez y justicia permite incluso eximir al legislador de “conocer” el contenido de la ley que ha “hecho”. El legislador tiene, por tanto, todo el poder, al no haber más limitación que lo que diga la Constitución (“¿Y quién elige a los Magistrados del Tribunal Constitucional encargados de interpretar y aplicar la Constitución? Pues eso”). Y no tiene ninguna responsabilidad jurídica por su actuación… Maravilloso.

Seguridad jurídica

Son muchas las razones que se han dado para justificar la necesidad de acudir a planteamientos positivistas frente, por ejemplo, al iusnaturalismo, o al derecho consuetudinario, si bien, en esencia, todas se reducen, de una manera u otra, a la exigencia de que exista “seguridad jurídica”. Y es cierto que para que el derecho cumpla su función, es necesario que haya certeza de la norma. Esto facilita la posibilidad de una planificación a largo plazo, por parte de los individuos, en cuanto a su conducta en la vida privada y en los negocios.

Como señala Bruno Leoni-, o, como señala Mumford citando a Wilhelm Ostwald, la esencia de la ley “es la conducta previsible” que se hace posible en la sociedad mediante “reglas uniformes, criterios de juicio uniformes y penas uniformes para la desobediencia”. Pero ¿significa eso que el positivismo es la única postura posible o la mejor?

Las inconsistencias del iuspositivismo

Y es que el “castillo” positivista adolece de una serie de inconsistencias internas, puestas de manifiesto entre otros por Bruno Leoni, que son relevantes y que conviene destacar:

1.- ¿De dónde viene la legitimidad de la primera Constitución, de la que dimana todo el sistema de autorizaciones jerarquizadas? Si, como pretende Kelsen, y siguiendo el proceso histórico hasta sus inicios, existió una Constitución primigenia, históricamente primera, que sirvió como fuente de legitimidad del sistema, la misma debió otorgarse por un usurpador individual o por una asamblea cualquiera, pero, en ningún caso, a partir de una norma fundamental previa que “empoderase”, como se dice ahora, a algunas personas para dictar leyes generales, lo que hace que dicho “usurpador” no pueda ser considerado legítimo desde la perspectiva positivista al no contar con el paraguas de una norma fundamental previa.

Un fundamento falible

2.- Si, en cambio, se dice que las leyes son válidas porque la gente las acepta -y ese fuese el fundamento de la norma fundamental primigenia-, entonces la validez se convierte simplemente en eficacia. Y la norma no es otra cosa que un conjunto de fenómenos psicológicos (convencimientos de las personas) que orientan el comportamiento de la gente. De este modo, bastaría con que la gente se rebelase contra la norma para que esta perdiese legitimidad.

3.- Pero es que, para Kelsen -como para otros positivistas- el problema del derecho no deja de ser un problema de “orden social”. El derecho se concibe como una “técnica”. Se convierte en un simple instrumento del Estado, en el que la coerción no es otra cosa que la consecuencia prevista formalmente en la norma, y por la cual los ciudadanos, al margen de que consideren o no adecuado el contenido, la obedecerán.

¿Y entonces? Porque, planteado así, y sin más elementos a los que apelar, el fundamento último de la norma y los motivos para su obediencia, no sé si aguantarían el más pequeño embate si las cosas vienen mal dadas. Más nos valdría, creo yo, exigir algo más a los gobernantes, por la cuenta que nos tiene.