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Etiqueta: Filosofía del Derecho

Conde-Pumpido o la apoteosis del Derecho alternativo (II)

Escrito por José Antonio Baonza Díaz en . Publicado en Análisis diario.

A finales de los años 70 del pasado siglo, un periodo coincidente con el tardofranquismo y los primeros años de la transición política española, los vientos de cambio trajeron una ebullición de grupos e ideologías que se postulaban para ganar influencia y puestos en los poderes públicos, tan pronto como se produjera el “hecho sucesorio”[1].

Aunque prohibido durante la dictadura, el Partido Comunista de España (PCE)[2] había conseguido a la sazón articular una pléyade de intelectuales y profesionales que combinaban una ideología marxista repleta de consignas elementales, junto a una ambición política notable. De forma tentacular “el Partido” dominaba el sindicato clandestino Comisiones Obreras (CC.OO) el cual se había infiltrado en las estructuras de la organización sindical única, movimientos de cristianos de base, los clubes de amigos de la UNESCO, el Sindicato Democrático de Estudiantes, numerosas asociaciones profesionales y de vecinos, etc.

O democracia o terrorismo

Sus llamadas a la reconciliación nacional y su alineamiento, a finales de los años 60, tras la invasión de Checoslovaquia de agosto de 1968, con los postulados de los comunistas italianos de Enrico Berlinguer, en lo que dio en llamarse “Eurocomunismo” para marcar una distancia táctica de la organización Internacional al servicio de la Unión Soviética[3], dejaron abierto el camino a otras facciones marxistas revolucionarias ( maoístas, leninistas ortodoxos, trotskistas … ) que, en algunos casos, apelaban directamente al terrorismo como método corriente de actuación política.

Era el caso del FRAP, el GRAPO, la ETA nacionalista vasca y grupúsculos gallegos y catalanes similares, que salpicaron de atentados terroristas y asesinatos los últimos años de la dictadura. En el caso vasco la estrategia terrorista arreciaría durante el periodo democrático posterior con indudable éxito para sus integrantes, vista la consecución de tantos de sus objetivos políticos y de la pátina de oficialidad que les ha conferido detentar el poder en numerosos ayuntamientos del País Vasco y Navarra.

La estrategia de Antonio Gramsci

En ese efervescente contexto ya estaba presente el pensamiento de Antonio Gramsci, a quién invocaban como precursor los eurocomunistas por su revisión del marxismo. Como ha dicho el profesor Miguel Anxo Bastos Boubeta, la estrategia de este pensador consiste en crear socialistas para que no sea necesario hacer la revolución. Si la población es socialista va a pedir socialismo y entender lo que quiere. De ahí, su insistencia en controlar la educación y los medios de comunicación.

Asimismo, los posmodernos le consideran un inspirador por su noción de que la liquidación del capitalismo requeriría la iniciativa creativa de las masas, irracional e imprevisible, en vez del determinismo racionalista (en el peor sentido de la palabra) que profetizaban Marx y Engels[4] en el siglo XIX. Conviene recordar, por otro lado, que el marxismo no constituía un patrimonio exclusivo del PCE en aquellos años, pues otros partidos de la izquierda española como el PSP de Enrique Tierno y Galván o el PSOE asumían la doctrina marxista como parte de su acervo ideológico[5].

No es extraño, pues, que, al mismo tiempo, confluyeran en la burocracia académica y judicial del tardofranquismo juristas marxistas inspirados por la “teoría del uso alternativo del Derecho” italiano para ganar posiciones de poder y ofrecer a la sociedad española un “aggiornamento” (actualización) de mensajes para implantar el socialismo sin una revolución cruenta.

Agustín Andrés Ibáñez

A principios de 1976, Perfecto Agustín Andrés Ibáñez[6], un conspicuo miembro de “Justicia Democrática” primero y de “Jueces para la Democracia”, después, publicaba, una comunicación presentada en una reunión de filósofos del Derecho en la Universidad de Salamanca:

El “uso alternativo del derecho” supone algo así como un empeño táctico de reconvertir políticamente los instrumentos jurídicos a una orientación progresiva, de modo que puedan ser actuados como factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar los posibles espacios democráticos del ordenamiento jurídico, esfuerzo en el que, dentro de un común denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo histórico, concurren orientaciones de una cierta, diversidad, lo que, unido a la diversidad también de las disciplinas y técnicas jurídicas sobre que es susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio casi inabarcable.

(…) El uso alternativo del derecho supone ciertamente una postura beligerante, pero que, lejos de pretender con sus medios utópicos soluciones globales, promueve una actitud eminentemente práctica, tratando de llevar la lucha por la transformación social a un terreno que se ha manifestado siempre como especialmente poco asequible a la misma: el del Derecho.

Cándido Conde Pumpido Tourón

Años más tarde, en 2017, Cándido Conde Pumpido Tourón en la revista de Jueces para la Democracia homenajeando al anterior[7] supo atemperar retrospectivamente las pulsiones marxistas juveniles y ofrece curiosos detalles sobre la labor de aquellos jueces autodenominados democráticos:

(…) los Magistrados de Justicia Democrática profundizaban en el análisis de las normas hasta encontrar un significado democrático, una interpretación razonada y razonable del sistema jurídico vigente, que potenciara sus vertientes mínimamente garantistas. Con ello introducían, desde el ámbito interno del poder judicial, cuñas de democracia perfectamente articuladas y fundamentadas, que minaban un sistema de base profundamente autoritario y favorecían la labor de los abogados penalistas y laboralistas que defendían a los luchadores antifranquistas[8].

Foucault como argumento de autoridad

En la STC 19/2023, de 22 de marzo, dictada en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, la actual magistrada María Luisa Balaguer Callejón, formuló un voto concurrente a la sentencia denegatoria, donde se cita como argumento de autoridad para interpretar la Constitución española de 1978, nada menos que el concepto de biopoder de Michel Foucault. Toda una declaración de intenciones posmodernas[9]…

Como vimos en el anterior análisis, la conocida mayoria de 7 magistrados del Tribunal Constitucional que vota al unísono, según los designios del gobierno, cuenta entre sus filas a “juristas” que deben abstenerse de resolver incontables asuntos por guardar intereses directos y carecer de la mínima neutralidad exigida en la Constitución para esos cargos. Ninguno de ellos se dio por aludido, lo cual parece especialmente grosero en el caso de Juan Carlos Campo Moreno y Laura Díez Bueso y el presidente Cándido Conde-Pumpido Tourón, por su intervención como fiscal general en su día, o la ponente Inmaculada Montalbán Huertas, condecorada por el expresidente de la Junta de Andalucía Jose Antonio Griñán en 2012.

En las sentencias dictadas sucesivamente desde junio, para dar la vuelta a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2022, se argumenta de forma recurrente que los condenados no pudieron prever una interpretación del tipo delictivo de prevaricación administrativa. Y, no solamente eso. Casualmente, según deciden, esta “imprevisible” aplicación del artículo 404 CP[10] que tipifica el delito de prevaricación administrativa vulneró el derecho fundamental de los condenados a la legalidad penal, recogido en el artículo 25.1CE[11].

Uso alternativo del Derecho

El razonamiento no puede ser más falaz. Un grupo que, precisamente, valiéndose del dominio del poder político regional – ejecutivo regional y mayoría del PSOE en el parlamento regional- y sus conocimientos jurídico contables y presupuestarios (directos o facilitados por sus altos cargos directivos) urdió un plan para incluir el programa 31 F en leyes anuales de presupuestos y eludir así el cumplimiento de normas autonómicas para la concesión de subvenciones (por no hablar de la CE y el resto del ordenamiento jurídico español y europeo)[12], puede cometer tal fraude de ley, invocando que no podían prever que se les condenaría por ese delito de prevaricación. Supuesto defecto de las sentencias jurisdiccionales al que se la da relevancia constitucional retorcidamente.

Hay algo particularmente irritante en estos arietes del uso alternativo del Derecho, el cual pretenden recubrir de garantismo[13]. Tanta verborrea no puede ocultar que quieren dar carta de naturaleza a los dobles raseros, a la parcialidad, el interés directo en los asuntos y a la dialéctica amigo/enemigo para favorecer a los suyos.

En definitiva. Después de más de 40 años de adhesión al partido que les ha promocionado a lo largo de toda su carrera, con los ascensos oportunos a magistrados en el CGPJ, quiénes comenzaron en los años 70 interpretando “a su manera” el Derecho se han convertido en los mandarines de la cúpula constitucional con tintes posmodernos. Controlan puestos claves para dirigir la política judicial, parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las decisiones ante casos individuales sensibles para el gobierno.

Notas

[1] En estos momentos de graves ataques a la libertad, al imperio de la Ley y a la inteligencia por parte de un tirano inacabado y su banda, conviene recordar con humor el pomposo eufemismo con el que la Ley 62/1969, de 22 de julio, de sucesión en la Jefatura del Estado, aludía al fallecimiento del dictador vitalicio Francisco Franco Bahamonde. La expresión alcanzó gran éxito entre círculos muy diversos, aunque con una clara connotación sarcástica.

[2] A ese partido comunista bajo la dirección del exiliado Santiago Carrillo Solares, el cual obtuvo un modesta representación parlamentaria en las primeras elecciones generales de 15 de junio de 1977, habría que añadir una sopa de letras de partidos marxistas leninistas de facciones distintas. Entre ellos la ORT (maoísta) el PTE (troskista), el POUM (  troskista ) el MC, la LCR (troskista) el PCOE de Líster y los abiertamente terroristas PCE(r) GRAPO, FRAP, ETA (m) y (pm). Vid. a este respecto los libros La lucha Final de Consuelo Laiz Castro y De un tiempo y de un país de Pio Moa Rodríguez.

[3] Sabido es que, tras el triunfo de la revolución bolchevique de 1917 en Rusia, Lenin – con el propósito declarado de “establecer la dictadura del proletariado y la República Internacional de los Soviets, abolir las clases sociales y realizar el socialismo, como primer paso a la sociedad comunista” – constituyó en Moscú la Internacional Comunista (o III Internacional, Komintern) en 1919 para distinguirse de la II, la cual agrupaba a partidos socialistas, laboristas y socialdemócratas, heredera de la Asociación Internacional de Trabajadores (AIT) fundada por Marx y Engels.

[4] “Explicando el posmodernismo” de Stephen R.C. Hicks. Traducción al español de 2014. Ediciones Barbarroja.

Buenos Aires. Argentina

[5] Para comprender la composición y el bagaje sentimental de quiénes acabaron recalando en el PSOE, no se olvide que absorbió en sucesivas oleadas no solo PSOE (histórico) y al PSP de Enrique Tierno Galván, Raúl Morodo Leoncio y Jose Bono Martínez, sino también a escindidos del PCE (Enrique Curiel, Diego López Garrido, Cristina Almeida) e incluso a militantes de la ORT o el PTE fulminados por el veredicto de las urnas. Ese proceso se completó con una pirueta poco recordada ahora, pero muy elocuente.

El mismo Santiago Carrillo Solares volvió a las puertas del partido de su juventud. En 1985 se separó del PCE y creó el Partido de los Trabajadores-Unidad Comunista. Tras sucesivos fracasos en las elecciones generales de 1986 y 1989, municipales y europeas de 11 de junio de 1987, celebradas el mismo día, en 1991 firmó el ingreso de los miembros de su partido en las filas del PSOE, aunque él decidió quedarse al margen.

[6] “Para una práctica judicial alternativa”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 16/1976, págs. 155 y ss. Actas de la II reunión de profesores de Filosofía del Derecho (abril de 1976). Actualmente magistrado emérito del Tribunal Supremo, juez de carrera por oposición, hijo de magistrado, vocal del CGPJ a propuesta del grupo socialista del Congreso de los Diputados desde el 8 de marzo de 1983 (en sustitución de Fernando Ledesma Bartret, quién fue nombrado Ministro de Justicia por el gobierno socialista de Felipe González Márquez) hasta 1985.

Tiempo después, tras mostrar públicamente críticas al método de elección de los jueces en la LOPJ y a la Ley de Seguridad Ciudadana impulsada por el gobierno del PSOE (Ley Corcuera 1992) mantuvo cierto distanciamiento con el PSOE. No obstante, el CGPJ le nombró magistrado del Tribunal Supremo en noviembre del año 2000 y estuvo hasta el 2017

[7] La pieza en cuestión, titulada con estrecha camaradería, “Nuestros comienzos: de Justicia Democrática a Jueces para la democracia (1974 -1984) ofrece una lista muy completa de los ministros, altos cargos, vocales y magistrados que los gobiernos del PSOE han ido nombrando o promocionando desde que se estableció el régimen constitucional en 1978. Todos ellos pertenecientes a estas asociaciones.

[8] Contrastar estas aseveraciones con lo sucedido en la realidad requeriría un estudio y cotejo de fuentes mucho más exhaustivo.

[9] La magistrada ilustra a quiénes tengan a bien leer su voto particular que puede citar algunos pasajes de Naissance de la biopolitique, 1979 del citado ideólogo posmoderno.

[10] A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

[11] Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

[12] Lo que en términos jurídicos se denomina “fraude de ley” art. 6.4 Código Civil: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir

[13] Como recuerda Stephen R.C Hicks, el uso de discursos contradictorios y los insultos para sorprender a los contrarios en los debates públicos constituyen claves básicas de la estrategia postmoderna.

¿Pueden colisionar los derechos?

Escrito por Walter Block en . Publicado en Análisis diario. 5 comentarios en ¿Pueden colisionar los derechos?

Abstract:

La tesis de este documento es que cuando los derechos de propiedad están clara y plenamente especificados, es imposible que entren en conflicto. Si parece que lo hacen, entonces uno de esos “derechos”, o tal vez ambos, es impropio. Por ejemplo, cuando se invocan los llamados “derechos positivos”. Sin embargo, hay una excepción a esta regla general: cuando se produce un comportamiento delictivo.

Palabras clave: Derechos; propiedad privada; contrato; libertad

Categoría JEL: P48

(English version here).

Normalmente, los derechos no pueden entrar en conflicto. Si parecen hacerlo, es porque al menos uno de ellos, quizá ambos, están mal especificados, no son válidos o son improcedentes. Normalmente, esas aparentes incompatibilidades entre derechos pueden conciliarse mediante la adhesión a los derechos de propiedad privada. O, dicho de otro modo, la falta de derechos de propiedad privada plenamente especificados es la causa de un número aparentemente interminable de supuestos choques de derechos.

Alarde de nazis en Skokie

Veamos algunos ejemplos. ¿Debería permitirse a los nazis desfilar en Skokie, Illinois? Es el hogar de miles de judíos, muchos de los cuales aún lucen números tatuados en el dorso de sus muñecas, cortesía del tiempo que pasaron en campos de concentración. Pero todas las personas, incluidos los nazis, tienen derecho a entrar en la vía pública; dado que es impropio que el gobierno discrimine a las personas en función de sus puntos de vista (estos nazis no son culpables de ningún delito, supongamos, arguendo), y que a otros se les permite desfilar de vez en cuando, es difícil ver por qué a ellos, de entre todos los demás que quieren desfilar, se les debería prohibir hacerlo.

La causa del problema, por supuesto, es que hay calles públicas. Si todas fueran privadas, se acabaría el problema: el propietario decidiría, y entonces sus beneficios y pérdidas dependerían de a quién complaciera o insultara. En las salas de reuniones privadas de los hoteles no se producen estos choques de derechos. Los propietarios deciden quién alquila sus locales, y ahí se acaba el asunto.

Derecho a no ser discriminado

He aquí una posible respuesta a lo anterior: Esta solución propuesta es demasiado simple y, por tanto, pasa por alto muchas cosas. Por ejemplo, consideremos la afirmación de que “en las salas de reuniones privadas de los hoteles no se producen este tipo de choques de derechos”, pero por supuesto que se producen. Por ejemplo, el derecho de propiedad privada del hotelero A queda anulado por el derecho del cliente B a no ser discriminado. Si argumentas que el hotelero A comete un delito al discriminar, entonces tu alegación está planteando la cuestión de qué es delictivo, no sólo cosas fáciles como el asesinato, sino también cosas minuciosas como elegir a tu clientela. ¿O quiere derogar la Ley de Derechos Civiles de 1964? Esa es una colina difícil en la que morir.

¿El cliente B tiene derecho a no ser discriminado? Esto viola la idea libertaria de la libre asociación. Nadie debe ser obligado a asociarse con otro en contra de la voluntad de ambos. Todas las asociaciones deben ser voluntarias.

Los homosexuales discriminan a la mitad de la raza humana en cuanto a intereses amorosos, asociaciones sexuales, etc. Los heterosexuales también son igualmente culpables de discriminar a la mitad de la raza humana en términos de intereses amorosos y parejas sexuales. Los únicos que no son culpables de tal discriminación son los bisexuales. La Ley de Derechos Civiles de 1964, si se llevara a su conclusión lógica, nos obligaría a todos a convertirnos en bisexuales.

El caro gusto por la discriminación

La respuesta obvia a esta crítica devastadora de esta malvada promulgación de 1964 es que la ley propiamente dicha sólo prohíbe la discriminación en el ámbito comercial, no en el personal. Así pues, podemos discriminar a quien queramos en términos de amistades, intereses amorosos, etc. Sólo prohibimos hacerlo en el ámbito comercial. Pero eso es algo más que una curiosidad pasajera. La violación, el asesinato, el robo van contra la ley en ambos ámbitos. ¿Por qué habría de ser diferente cuando se trata de discriminación? Si es una violación de derechos, debería ser una violación de derechos holus bolus, sin excepciones gigantescas como las que se ofrecen en este caso.

Otro argumento, filosóficamente más débil, contra la postura de la libre asociación en la que nadie tiene derecho a no ser discriminado, es el utilitarista: las personas que son víctimas de la discriminación se verán perjudicadas económicamente por ello. Se trata de una afirmación empírica y manifiestamente falsa.

¿Por qué la discriminación es impotente para perjudicar realmente a los destinatarios de esta práctica? Porque cada vez que tiene éxito, crea munición para su propia desaparición. Por ejemplo, consideremos el caso en que algunos hoteleros discriminan a los pelirrojos. Esto significa que la curva de oferta de plazas hoteleras disponibles para ellos se ha desplazado hacia la izquierda. Esto implica que tendrán que pagar más de lo que habrían pagado por ese alojamiento. De ser así, los beneficios aumentarán para los establecimientos dispuestos a atenderlos. Esto significa que los que no tengan ese “gusto por la discriminación” prosperarán y podrán expulsar del negocio a los discriminadores.

Una comunidad de propietarios

O supongamos que muchos empresarios deciden que los empleados zurdos son menos productivos de lo que realmente son. Como consecuencia, la demanda de servicios se desplaza hacia la izquierda. Sus salarios bajan. Pero su productividad no ha cambiado ni un ápice. Por lo tanto, la contratación de estos trabajadores permite obtener más beneficios de los que se obtendrían en caso contrario. Por consiguiente, las empresas que muestren este “gusto por la discriminación” saldrán perdiendo en la lucha competitiva.

He aquí otro ejemplo. El fornicador del jardín delantero practica este acto sexual cerca de la acera, pero dentro de su propiedad. Los niños de la zona se horrorizan, los caballos se asustan y los propietarios vecinos se horrorizan. ¿No tienen estos últimos derecho a exigir que se prohíba este tipo de actividad? Pero, ¿qué pasa entonces con los derechos de estos juerguistas al aire libre? La respuesta, una vez más, son los derechos de propiedad privada respaldados mediante contrato.

Creemos una comunidad de propietarios, una urbanización cerrada, un condominio o una cooperativa de varios cientos de viviendas. Sus representantes elegidos democráticamente pueden promulgar normas relativas no sólo a este tipo de actividades, sino a todas las que deseen: colores de la pintura exterior, tipos de vallas permitidas, prohibidas, incluso el tipo de cortinas o persianas venecianas que deben emplearse. Así, la gente se ordenará según sus gustos y no habrá más enfrentamientos. En el ámbito libertino, este tipo de comportamiento podría incluso exigirse… semanalmente.

Uniformes escolares

Del mismo modo, en la educación, ¿deberían permitirse o exigirse los uniformes escolares? ¿Qué pasa con el juramento a la bandera y el canto de la Star Spangled Banner? ¿Cómo abordar si la teoría crítica de la raza debe o no figurar en el plan de estudios? Todos estos conflictos pueden desterrarse con la privatización de estos institutos de aprendizaje. Entonces, de nuevo, los clientes patrocinarán a los empresarios cuya oferta se acerque más a la suya, y los beneficios los obtendrán las empresas que mejor reflejen y promuevan la satisfacción del consumidor.

Si A tiene un derecho, B tiene una obligación. En el caso de los derechos negativos, todo va bien. A tiene derecho a no ser asesinado, violado, secuestrado, robado, etc. Por tanto, B tiene la obligación de abstenerse de cometer estos delitos. En cambio, los llamados derechos positivos son una cornucopia de incompatibilidades. Si C tiene derecho a comida, ropa, cobijo, compañía, etc., entonces D tiene la obligación de proporcionar estas cosas a C. Pero, ¿qué pasa con los derechos de C a que le dejen en paz, a que no le roben, a que no le obliguen a relacionarse con gente que detesta? Choque de derechos, allá vamos. La solución, por supuesto, es prohibir todos los llamados derechos positivos. O, como mínimo, reconocer que esta fuente de derechos en conflicto son los llamados derechos positivos.

Cuándo hay colisión de derechos

Hay otro ámbito en el que los derechos chocan de verdad: la criminalidad. E secuestra al hijo de F y le pide un rescate. Si F paga a E, E tendrá más dinero para cometer sus fechorías en el futuro. Por otro lado, si F se niega a entregar el gelt, su hijo morirá. ¿Debería el gobierno prohibir el pago de rescates? Supuestamente, esto reduciría el número de secuestros en el futuro. Pero, ¿qué pasa con el derecho de F a recuperar a su hijo?

Lo mismo ocurre cuando G, el atracador, atraca a H y le exige dinero en el cajero automático local. Si H accede, da poder al delincuente G. Si H se niega, se abroga su derecho a no ser asesinado.

Sería injusto calificar de delincuentes a quienes pagan a secuestradores o atracadores. Actúan bajo coacción. Sería supererogatorio, por encima de las exigencias del deber de resistencia. Pero la ley no debe exigirnos que seamos héroes.

Así pues, realmente hay colisión de derechos, pero sólo cuando ocurre algo adverso: por ejemplo, derechos positivos y comportamiento delictivo.

Referencias

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Ver también

¿Prohibición del tabaco en los bares? Es una cuestión de derechos (de propiedad). (Juan Morillo).

Normas, propiedad y contratos. (Francisco Capella).

Un primer análisis económico del derecho desde un punto de vista austríaco. (Santiago Dussan).

Derechos y prohibiciones. (Alberto Illán Oviedo).

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Kelsen

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Kelsen

Aunque en la anterior entrega de esta serie vimos cómo, con Kant, se rompe por completo con los fundamentos filosóficos y la cosmovisión en la que se apoya el iusnaturalismo, al rechazar la necesidad de que las leyes se refieran a la experiencia y/o partan de la naturaleza, tanto la filosofía positivista como el positivismo jurídico -según lo planteó uno de sus representantes más conocidos, Hans Kelsen- dieron un paso más allá.

En efecto, el positivismo filosófico llega a considerar innecesario, por estéril, intentar cualquier reflexión humana sobre lo universal, circunscribiendo el conocimiento al resultado de las ciencias positivas particulares y negando valor a cualquier afirmación que vaya más allá de los puros hechos y de sus relaciones. Así, Kant rechazaba las éticas “materiales” (por contraposición a las “formales”, como es la suya) por derivar su contenido de la “experiencia”, cuando, en su opinión, para que sus imperativos fuesen “universales” debían responder a juicios a priori.

Auguste Comte

Por otro lado, el positivismo filosófico de autores como Comte, aunque regresa a la experiencia como única fuente de verdad, niega la posibilidad de cualquier explicación única de los fenómenos, tanto de carácter trascendente como inmanente, siendo la finalidad de la filosofía positiva la simple síntesis de los conocimientos adquiridos por las distintas ciencias, sin intentar ir más allá de ellas. Así, el propio Comte fija el “estado positivo” como un tercer estado -en el progreso de la humanidad- posterior a los estados teológico y metafísico. Este último es el propio de la Edad Moderna, en el que el hombre deja, en opinión de Comte, de remitirse a seres personificados para explicar los fenómenos.

En el fondo, el planteamiento positivista no es otra cosa que llevar al extremo el camino “racionalista” iniciado con Descartes, con quien se inicia el “problema crítico”. Postula la necesidad de la división de la dificultad que examinamos “en tantas partes como fuera posible y como requiriese para resolverlas mejor” hasta llegar a perder esa realidad única ontológica. Así, la gnoseología acaba primando sobre la metafísica y el conocimiento de la realidad deja de ser contemplativo -y luego, en una segunda fase, práctico- para ser pragmático desde su origen y buscar el dominio sobre la naturaleza y el mundo.

Hans Kelsen

Las afirmaciones de Kelsen sobre la justicia -entre otras en su “Teoría General del Derecho y del Estado”- dejan patente la línea de pensamiento del positivismo filosófico que hemos señalado: “la justicia es un ideal irracional” que “no es accesible al conocimiento”. Sólo el derecho positivo “puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica”.

Y es que Kelsen, como los positivistas filosóficos, reduce el objeto de conocimiento a los puros hechos y sus relaciones, considerando, por ello, que sólo existen, en su caso, “intereses” y “conflictos de intereses”, los cuales se resuelven, como él mismo afirma, “por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transición entre los opuestos”, para afirmar después que “el que sólo uno de esos dos órdenes sea “justo” es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional”, y “el conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables”.

Platón

De hecho, es muy interesante, y reveladora, la similitud que plantea Kelsen en la obra citada entre el derecho natural y la filosofía platónica:

La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural (…) [que] se asemeja en tal aspecto al dualismo metafísico de la realidad y la idea platónica (…). El dualismo entre realidad e idea, entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto, inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá, esta reduplicación del universo, no es sólo un elemento de la filosofía platónica, sino ingrediente típico de toda interpretación metafísica, o, lo que es lo mismo, religiosa, de lo existente.

Hans Kelsen

Crítica al iusnaturalismo

En el fondo, por tanto, la postura del positivismo jurídico se basa en unos planteamientos filosóficos racionalistas llevados al extremo, en los que la posibilidad de conocimiento queda muy cercenada -se rechaza la posibilidad del conocimiento universal-. Su objeto se reduce exclusivamente a los fenómenos y sus relaciones y el objetivo de ese conocimiento es eminentemente pragmático (como afirma Bacon, “saber es poder”). De ahí la crítica tanto al iusnaturalismo clásico como a los planteamientos kantianos que hace Kelsen en la obra ya citada:

Lo que ha sido presentado como derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor parte en fórmulas vacías, como suum cuique, “a cada quien, lo suyo” o tautologías desprovistas de significado, como el imperativo categórico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado solamente por principios que puede querer que sean obligatorios para todos los hombres. Pero la fórmula “a cada uno, lo suyo” no contesta la pregunta sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no dice cuáles son los principios que cada debiera querer se transformasen en obligatorios para todos.

Hans Kelsen

¿Es la justicia un ideal irracional?

Es decir, aunque Kant había querido evitar los preceptos hipotéticos o condicionados de las “éticas materiales” (y que, por tanto, sólo valen de modo condicional -no absoluto- para conseguir un fin: “si quieres conseguir o evitar”, entonces debes…), recurriendo a una ética “formal”, universalmente válida a priori, con imperativos absolutos y autónomos, Comte aprovecha dicho vacío de contenido de la ética kantiana también para criticarla, pero revelando, en el fondo, al hacer esa crítica tanto al “iusnaturalismo” kantiano como al clásico, cierta exigencia de certidumbre, de control, muy poco compatible con la realidad de un mundo de futuro incierto.

Y es que, ¿por qué es imprescindible, como pretende Kelsen, que existan fórmulas concretas, desde antes incluso de planteársenos un problema, que nos digan cómo debemos actuar? ¿No bastan las meras directrices genéricas que den las claves, exigiendo un trabajo posterior, aunque no las respuestas concretas desde el inicio? ¿Es realmente el hombre -el legislador- capaz de prever cualquier suceso que pueda planteársenos en el futuro? ¿Qué ocurre con los supuestos no previstos previamente, acaso no es posible darles una respuesta “justa” o cuando menos “correcta” -si no aparecen recogidos/previstos en la ley, no forman parte del derecho positivo-? ¿Realmente es la justicia un ideal irracional? A todo esos interrogantes les daremos respuesta desde los principios filosóficos de los que parte el derecho natural, pero será ya en la próxima entrega.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 8 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

En los artículos anteriores de esta serie (I, II) recordamos, en una primera aproximación, los rasgos característicos esenciales del positivismo y destacamos algunas de las contradicciones internas del sistema. Además, puse de manifiesto el distanciamiento que dicha corriente supone respecto de la idea de la justicia y del derecho clásicos. En este artículo vamos a intentar bucear en el origen de esa ruptura -del positivismo con los planteamientos “clásicos”-. Buscamos entender el recorrido que, desde ahí, han tenido las dos posturas fundamentales que estamos comparando -positivismo jurídico frente a la corriente del derecho natural- y la relación de ambas con el liberalismo.

Como ya recordábamos, si bien los clásicos distinguían dos ideas de justicia -la general y la particular- no existía realmente contradicción entre ambas. La justicia general es una suerte de conformidad entre la conducta del individuo y la ley moral. Por justicia particular se entendía lo “debido”, aquello que le corresponde al otro y que, por tanto, “hay que darle”. El hombre justo es quien no coge más de lo que le corresponde, ni contribuye con menos de lo que es su obligación. “Lo que corresponde” depende de la naturaleza de las cosas y de las personas. También depende de la situación actual a la que se ha llegado tras el transcurso del tiempo. Así, la justicia particular era una suerte de concreción o especie de la justicia general.

Immanuel Kant

Con Kant, sin embargo, los campos de lo jurídico y de la moral se deslindan. Distingue entre ambos en función de la motivación de la acción: aquella norma que hace del deber interno el motivo de la acción es moral. La que admite otras motivaciones -más allá de la actitud interior- es jurídica. Así, mientras el derecho es una norma heterónoma -externa- cuya razón de deber le viene al sujeto dada del exterior, la moral -aunque pueda prescribir también acciones exteriores- es una norma interna. De ahí se deduce que la legalidad o ilegalidad de la acción es la mera coincidencia -o no- de la acción con la ley externa. La moralidad viene dada por la coincidencia entre la motivación del obrar y el deber impuesto por la ley interna.

Pero la cosa no se queda ahí y se complica: aunque la moral es, para Kant, el reino de las normas internas, y el derecho el de las externas, existe un deber moral de cumplir por imperativo categórico interno. Es decir, por prescripción moral, el deber de cumplir la norma jurídica. El derecho debe, así, cumplirse por razones estrictamente formales (porque es un simple deber: “El convertir en máxima para mí el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la ética me formula”). Y con ello se empieza a quebrar la necesidad de que el deber moral de cumplir la norma jurídica tenga relación con valores materiales relacionados con lo justo o con el bien común. Esto es, existe ese deber no en virtud de unos valores materiales o unos fines -imperativo hipotético-, sino en virtud de un imperativo absoluto: hay que hacerlo simplemente porque es obligación.

La semilla del positivismo

Como vemos, esa concepción de la norma jurídica, que debe cumplirse porque existe un deber moral -interno- de que así se haga, al margen de su contenido, vemos que tiene ya resabios, aunque sean seminales, de lo que después será el positivismo. Eso no implica que Kant sea positivista. Y es que Kant sí reconoce el fundamento racional del derecho positivo. Para el filósofo de Könisberg, hay una serie de principios que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero se trata, como se ha visto, de unos principios formales, a priori.

Aun así, que Kant no sea positivista en el sentido que nosotros venimos utilizando no significa que se le pueda considerar iusnaturalista, como pretenden algunos. En efecto, Kant habla de derechos y leyes “naturales”, innatas. Leyes jurídicas anteriores al derecho positivo y que obligan a priori antes de cualquier imposición por parte de la autoridad. Esto lleva a algunos a considerarle “iusnaturalista”. Pero para él dichas leyes -les dé el nombre que les dé- no son “naturales” en el sentido de que se refieran a la naturaleza o puedan ser conocidas por la experiencia. Utilizar el término “iusnaturalista” no deja de ser un jugar con las palabras, cambiando su sentido en medio de la partida, para aparentar lo que no se es.

La ley es formal, y queda desvinculada de la justicia

El valor del derecho queda, pues, reducido con Kant a un mero condicionamiento formal (“cumplir porque es un deber”). No hay una eferencia a algo material -porque sea lo “justo” o lo dirigido al “bien común”-. Está basado en unos principios generales e inmutables previos que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero siendo el derecho formal por su esencia, y desentendido de sus contenidos. Así, con Kant se abre una grieta, por tanto, en la relación entre el derecho y los fines naturales del hombre. Con el tiempo llevará a la ruptura entre el positivismo jurídico, según lo conocemos, y los planteamientos iusnaturalistas clásicos. Ello derivará en que la ley sea obligatoria por el simple hecho de ser ley -al margen de su justicia-.

Nuestro autor continúa hablando de derecho “natural”, leyes “naturales”. Pero es en un uso del término “natural” alejado del de los clásicos. Habla de derechos subjetivos innatos, pero los reduce a la “libertad”, de la que los demás son corolario. Y es que para Kant el derecho es “el conjunto de las condiciones en virtud de las cuales la libertad de cada uno puede coordinarse con la libertad de los demás, según una ley general de la libertad”.

En la próxima entrega profundizaré en la fundamentación iusnaturalista -en comparación con la kantiana-, en su concepción del hombre y en el papel que la libertad juega en la naturaleza y vida de éste, distinguiéndola también de las posturas liberales.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

A vueltas con el positivismo jurídico (II): la idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario.

Iustitita est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris parecepta sun hace: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudencia est divinarum atque humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia

Ulpiano (Digesto, 1, 1, 10).

Como introdujimos en un artículo anterior, el positivismo -una de las tres grandes corrientes del pensamiento jurídico actual, junto con el realismo y el iusnaturalismo- no está exento de problemas y contradicciones. Se trata, según propugnan sus defensores, de una teoría supuestamente “aséptica y carente de ideología”, centrada en una validez “formal” de la ley -a la que eleva por encima del resto de fuentes del derecho- y cuya validez viene determinada por la i) legitimidad del órgano que la emite, ii) siguiendo el procedimiento establecido y iii) sin contradecir a la norma superior para alcanzar, con ello, un alto grado de seguridad jurídica, que es, en esencia, el criterio que permite valorar -según sus defensores- esta corriente jurídica por encima del resto.

Nuestra intención no se limitaba, sin embargo, a hacer una crítica superficial de dicha corriente, sino que pretendemos profundizar en las razones por las que creemos que se trata de una postura tremendamente peligrosa. Por ello vamos a continuar la serie, en esta y sucesivas entregas. Partimos del concepto clásico de justicia, de su evolución, de cómo se entiende en la actualidad, y de la relación que todo ello tiene con las distintas corrientes de pensamiento en general (con el liberalismo, por ejemplo), con las corrientes jurídicas en particular, y, especialmente, con el positivismo -corriente de la que sólo hemos esbozado una visión muy superficial, pero en la que iremos profundizando a medida que avancemos-.

La idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

De entre las diversas acepciones que de justicia da el Diccionario de la Real Academia (y que nos interesa no tanto por considerarlo una autoridad en materia filosófica o jurídica, sino para tener una primera aproximación a la forma en la que generalmente se entiende el término), ya en la segunda se relaciona la justicia directamente con el de derecho (“2. Derecho, razón, equidad”). La primera acepción señala que justicia es el “principio moral que lleva a determinar que todos deben vivir honestamente”. Resulta, por tanto, chocante que goce de tanto predicamento, entre especialistas y profanos, la postura positivista. Para ella, las normas son justas simplemente por haber emanado del poder legítimo con las formalidades previamente establecidas en la norma superior y siempre que no la contradigan. Desde esta perspectiva, la moralidad de los actos deja de tener importancia. La moral es, para ellos, subjetiva y, por tanto, relativa.

Y es que, históricamente, el concepto de justicia ha sido muy distinto del positivista: ya Aristóteles (aunque sus obras específicas sobre derecho parecen haberse perdido), su visión de la cuestión está implícita tanto en sus Éticas (libros eminentemente morales) como en su Política (donde estudia el derecho natural) y en su Retórica (donde hace un estudio de la labor del abogado) distinguía entre dos tipos de justicia, la llamada general, y la particular (la que más concierne a los juristas). Con la primera acepción se expresaba cierta conformidad de la conducta de un individuo con la ley moral, en el sentido de orden, de buena relación con los demás, incluso con el Cosmos; mientras que su otra significación, la de justicia particular, era, en cambio, empleada en un sentido más estricto, concibiéndose como hombre “justo” en este sentido aquel que tiene la costumbre de no coger más que su parte del activo social, ni menos de lo que le corresponde del pasivo de las cargas y trabajos. Es esta segunda acepción la que pasó al derecho romano clásico.

Ulpiano

En efecto, decían los juristas romanos, en frase atribuida a Ulpiano y que figura en el Digesto (Libro 1, Título 1, punto 10º), que la justicia “es una voluntad perpetua y constante de dar a cada cual lo que le corresponde”; siendo la jurisprudencia “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

El problema sería, por tanto, saber qué es lo que le corresponde a cada cual, que para los positivistas sería, directamente, lo establecido por el legislador constitucionalmente legitimado. Pero eso no parece ser lo que pretendían ni los juristas romanos, ni el emperador bizantino Justiniano al mandar recopilar y codificar sus máximas en el Digesto. Para empezar porque, para ellos, la jurisprudencia -la doctrina, o conocimiento de la ciencia del derecho- no debía centrarse estrictamente en las normas emanadas de la autoridad, sino en el conocimiento de las “cosas divinas y humanas, en lo justo y lo injusto” (algo, a lo que parece, objetivo y no relativo), y, en cualquier caso, porque la apelación de dar a cada cual lo que le corresponde deriva de la propia naturaleza de las cosas y el statu quo ya establecido por los hombres (conocimiento de las cosas “divinas y humanas”, no de las cosas “estrictamente humanas”, o “estrictamente divinas”).

El problema de la legitimondad

De hecho, ya en la anterior entrega veíamos que una de las contradicciones internas del positivismo estribaba, precisamente, en la falta de legitimidad positivista de la primera norma fundamental, al haberse promulgado por un órgano y a través de un procedimiento que carecían de legitimidad, precisamente por ser la norma “originaria”, y, por tanto, la “originante” de la validez y legitimidad del sistema. Y es que el planteamiento de los clásicos, mucho más realista, es menos pretencioso, ya que para ellos la justicia, los actos de justicia por los que se dan a “cada uno lo suyo” son, de alguna manera, actos “segundos”, derivados de unos actos “primeros” que son los que, atribuyendo las cosas, crean el derecho y determinan lo que sea “lo suyo”.

Así, con el halo que atribuía el término justicia -quizás no tanto entonces como ahora- no pretendía ampararse o legitimarse todo, sino sólo lo que deriva de un statu quo previo, jurídico si se quiere, pero no justo -tampoco injusto-: algo parecido a lo que pasa con la norma fundamental positivista, ajena o previa al sistema jurídico y, por tanto, “injusta” si se lleva al extremo su planteamiento.

Relación con los principios liberales

Se trata, en definitiva, de una postura -la clásica- con la que entroncan muy bien los principios de justicia liberales. Al fin y al cabo, como resume Rallo en su “Contra la renta básica”, son tres estos principios: el principio de libertad, el principio de propiedad y el principio de autonomía contractual; estableciendo tal principio de propiedad no sólo “que el derecho de propiedad nacerá por ocupación originaria, sino que este derecho se presupondrá y se deberá respetar prima facie por su mera posesión”. Vemos que ese acto de “ocupación originaria” coincide, de alguna forma, aunque no se señale explícitamente, con el acto primero que veíamos más arriba y que determina lo que “es de cada uno” y sobre el que se asienta -en un momento lógico posterior- la justicia. Con ello, precisamente -tal y como continúa Rallo- se está fijando el único criterio que permite garantizar tanto el respeto generalizado sobre el uso que cada cual haga de su entorno para alcanzar sus fines, como el establecimiento de una prelación imparcial entre las distintas reclamaciones potenciales de uso sobre dicho entorno.

Pero, como se deducía también de las acepciones que de justicia da la RAE y del propio Digesto, el lugar propio de la justicia es la vida en común, y encuentra su pleno cumplimiento -como recuerda Pieper siguiendo a Santo Tomás, y con él a los clásicos- en la comunidad o el Estado, precisamente cuando las tres principales formas de relación entre los hombres son rectas y están ordenadas.  Estas tres formas de relación o estructuras fundamentales de vida en común son: i) Las relaciones de los individuos entre sí; ii) las relaciones del todo social con los individuos y iii) las relaciones de los individuos para con el todo social; y a cada una de ellas le corresponde una forma de justicia: la conmutativa o reparadora, que regula la relación entre los individuos; la que regula la relación de la comunidad con sus miembros o justicia distributiva y la que regula la relación de los individuos con el todo social o justicia legal o general. Ahí, sin embargo, los problemas con los planteamientos liberales aumentan.

Pero de ello nos ocuparemos en próximas entregas.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo