Resulta realmente absurdo que los juristas –y los no juristas que entran también, por qué no, en estos importantes debates- no seamos capaces de centrar metodológicamente el objeto de nuestro estudio. Esto es, que tengamos tan serias dificultades para definir lo que el Derecho es.
Como destacó el profesor Herbert Hart, de la Universidad de Oxford, a comienzos de la década de 1960, éste es un problema que no se le plantea a los ciudadanos medianamente informados. Ellos, sin problema, pueden identificar en qué contextos se manifiesta el derecho. Tampoco se le plantea a los teóricos de otras disciplinas, tales como la medicina o la química, quienes no suelen desacuerdos tan enconados sobre su objeto de estudio.
The concept of law, de Herbert Hart
Hart, en su obra definitiva, The Concept of Law (1961), acusó las exageraciones que suelen hacerse en teoría y filosofía del derecho para escoger algún atributo de los sistemas legales y señalarlo como el elemento “definitorio” o contentivo de la “quintaesencia” de lo jurídico. Así, por ejemplo, evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”).
Filtrar el derecho con valoraciones personales
Otro elemento que perturba seriamente el esclarecimiento del derecho como objeto de estudio es el permanente intento de incluir ideales valorativos (sean morales, políticos, económicos y hasta estéticos) en su definición. Poco ayuda en el intento de definir lo que es una casa, si nos empeñamos en decir que “sólo las casas bellas son verdaderas casas”, “sólo las casas donde impera la moral son auténticas casas”, o “sólo las casas funcionales son genuinas casas”.
¿Tiene importancia la belleza, el respeto de valores morales o el aprovechamiento eficiente del espacio para llevar a cabo la labor definitoria de lo que una casa es (i.e. que permita llamar “casa” –sólo eso- a un determinado objeto de nuestra atención)? Al parecer, la respuesta es afirmativa para una serie de doctrinas legales, tales como el iusnaturalismo (sea en sus versiones de inspiración metafísico-religiosa, o de inspiración racionalista), los nuevos “iusmoralismos” (Dworkin, Nino, Alexy), los recientes productos académicos hispanoamericanos tales como el “neoconstitucionalismo” (Carbonell, García Figueroa, et. al.) o el “postpositivismo” (Atienza, Ruíz-Manero), o la hermenéutica alemana (Kaufmann, et. al.).
Según estas corrientes del pensamiento no es posible definir el derecho sin un previo criterio de corrección valorativo. Y más concretamente, sin la implicación de valores morales. Para hacer la situación peor, estas posturas y sus respectivos autores tienen que recurrir a la defensa de algún tipo de objetividad en materia moral. Vale decir que están forzados a defender como “verdadera” y “correcta” una determinada moral.
Evolucionismo
Por su parte, la relativamente poca (en cantidad, aclaro) teoría y filosofía del derecho, elaborada desde el pensamiento liberal contemporáneo, insiste en extrapolar al campo del Derecho sus apreciaciones sobre el orden espontáneo (o cataláctico, en términos de Hayek). También en la aproximación típicamente escocesa sobre las instituciones como resultados no intencionados o planificados, sino como consecuencia de la acción humana libre e individual (Smith, et. al.). Ello ha dado importantes contribuciones, sobre todo en el campo del Análisis Económico del Derecho (Posner, Cooter, Ulen, et. al.). La aplicación de la teoría neoclásica de los precios de mercado que resulta muy útil para dotar de razonabilidad a la práctica judicial.
El liberalismo ha asumido la muy justificada y acertada posición política de combatir el expansionismo gubernamental en detrimento del Estado mínimo en materia económica. Y también ha resistido –de nuevo, de forma meritoria- los embates contra el Estado de Derecho (aquellos principios y reglas que impiden la expansión autoritaria, cuando no totalitaria, del Estado).
Liberalismo y positivismo no se empecen
Esas posiciones han llevado al liberalismo a expresar posiciones que no son sostenibles en materia jurídica. Por ejemplo, que la legislación, o las regulaciones estatales “no son verdadero derecho”. Ello –en materia de teoría y filosofía jurídica –devaluaría al liberalismo al mismo nivel de sus contrapartes “iusmoralistas” contemporáneas. Confunde las labores analíticas o descriptivas (las que esclarecen el derecho como objeto de estudio), con las tareas evaluativas, normativas o incluso críticas (una vez que se señale con claridad al derecho como objeto de estudio).
Este error, a mi juicio, sería solventado por el liberalismo jurídico si acepta las premisas metodológicas de la tradición analítica, o positivista. Estas premisas vienen a diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas (e.g. la moral, la economía) con los que guarda innegable relación. Cuando los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”, para luego proponer el derecho “como debe ser”, empezaremos a hacer teoría y filosofía jurídica mucho más relevante, incluso de la que hemos venido haciendo hasta ahora, sin renunciar al Estado de Derecho en materia política e institucional, o al Estado mínimo en materia económica.
No vamos a dedicar nuestro tiempo a analizar la cuestión jurídica de la amnistía, dado que contamos con análisis mucho mejores, como, por ejemplo, el de Jaime Juárez o Lupe Sánchez Baena junto a nuestro director, Manuel Llamas. En este caso, quisiera centrar la atención en la cuestión moral. Pedro Sánchez, en un alarde de despotismo, ha convertido la necesidad de su partido, que perdió las elecciones, en virtud. Milimétricamente, el gobierno ha convertido las necesidades de la población española en las de su partido.
Antes la amnistía era defenestrada. Inclusive a tres días de las elecciones. Pero en torno a las 20:05 h del 23 de julio, esta inconstitucional y absolutista medida se ha convertido en la necesidad nacional más acuciante. Ahí andan ahora socialistas y separatistas decidiendo si las negociaciones que comenzaron en marzo eran sobre la amnistía o no.
Opinión sincronizada
Para ello, ha sido necesario el concurso del equipo olímpico de opinión sincronizada. Han llegado todos del periodismo, pero que abandonaron tan noble profesión en favor de repetir el argumentario monclovita palabra por palabra. A medida que las negociaciones de socialistas, comunistas e independentistas avanzaban, el tono a favor de la ilegal amnistía iba cambiando.
Pero traca final llegará cuando Cándido Golpe Pumpido, padre de Cándido Hunter Pumpido, ese señor que pasa a disposición judicial no el día de su detención, sino tres días después, cuando una amiga de su madre estaba de guardia, realice unos malabarismos jurídicos que ríanse ustedes del contorsionismo propio del Circo del Sol para legalizar el cambio de régimen por la puerta trasera. A partir de ahora, la necesidad del gobierno dictará el Código Penal, aunque siquiera fuera arte del programa electoral. Los programas electorales se negociarán, una vez pasadas las elecciones, en hoteles y con la mediación de un fugado de la justicia.
Premiar el despilfarro, no la austeridad
Entrando en materia del pacto cambio de la impunidad por intentar subvertir el orden legal a través de medios ilícitos, justo la definición de golpe Estado que el padrino en la boda de Ludwig von Mises, Hans Kelsen, la cuestión se va a quedar en un indecoroso homenaje al sistema autonómico. El gobierno catalán, en manos de nacionalistas durante los últimos cuarenta años y pidiendo la independencia la última década, se va a llevar en esta investidura la condonación de 15.000 millones de euros a través del Fondo de Liquidez Autonómica.
Este dinero, puesto a disposición de las autonomías para aliviar sus necesidades de financiación junto a otros mecanismos, hace que Cataluña sea la región más endeudada con el Estado: un total de 71.852 millones de euros. Por el contrario, la Comunidad de Madrid nunca ha tenido que acudir a estos fondos de rescate. Pues bien, ahora la responsabilidad fiscal de una comunidad autónoma se da de bruces con la irresponsabilidad de otra. Vemoso cómo se le condonan las deudas a cambio de apoyo político.
El descenso del guindo
Hay otra cuestión relevante de este mes. Un sector, y no pequeño, de la derecha mediática está empezando a caerse del guindo al ver papel de la policía en la represión de las manifestaciones. Ya tuvimos un aviso bastante serio durante el secuestro al que nos sometieron durante tres años, imponiendo confinamientos ilegales o mascarillas inútiles al conjunto de la población, pero les costó despertar. Pero bueno, arrepentidos los quiere Dios.
Por último, mención aparte merece el 15-M, Podemos, Sumar, o como se llamen esta semana. Los acampados en Sol, que disfrutaron de la tolerancia policial de Pérez Rubalcaba (aquí no hubo botes de humo ni gas pimienta), exigían el fin de la socialización de pérdidas. Pues bien, ahora nos encontramos que forman parte del gobierno que va a perdonar la deuda para que las paguemos todos los que madrugamos. Ninguna operación política en la historia reciente de España ha tenido el éxito del 15-M.
Con un gobierno socialista a una semana de comerse una derrota electoral sin paliativos en unas elecciones municipales, la aparición de grupos de extrema izquierda exigiendo ante la sede del gobierno regional (nunca del gobierno central o del partido en el gobierno) cuestiones que luego han sido llevadas a cabo por el mismo color político, constituye un ejemplo de cómo la masa puede ser fácilmente moldeable. Ahora andan en el gobierno repartiéndose cargos con otro partido que ha conseguido que la renta española esté al mismo nivel que hace veinte años. Apabullante.
Tal y como apuntamos, de mantera telegráfica, en la entrega anterior, los positivistas, encabezados por Hans Kelsen, retuercen el significado de la palabra libertad para no renunciar a ella y poder colocarla en la base de su sistema, aunque con un sentido muy distinto al supuestamente originario y que Kelsen, de alguna manera, y aunque pasado por su tamiz particular, reconoce[1]:
Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
Algunos pueden creer que esa significación originaria de la libertad, tal y como la define el propio Hans Kelsen, es parecida a la idea “negativa” -en el sentido de “ausencia de interferencia en la esfera de actuación personal”- que puedan tener otros autores, como Isaiah Berlin, para quien la libertad política es, sencillamente, “el área dentro de la cual una persona puede actuar sin ser obstaculizada por otros” (donde “libertad” parece casi un sinónimo de “oportunidad”), o similar a la idea de Friedrich A. Hayek, quien la entiende como “ausencia de coacción” (aunque habría que ver qué se entiende exactamente por “coacción”).
Libertad como ausencia de autoridad
Lo cierto es, sin embargo, que existen una serie de matices que la hacen muy distinta. Y es que, como se deduce de las palabras de Kelsen, no estamos hablando ya de no estar coaccionado para que uno no haga lo que quiere hacer, sino que su libertad “originaria” es una ausencia de sujeción a una autoridad capaz de imponer obligaciones, es decir, no estar bajo una autoridad que sí pueda imponer lo que debe uno hacer, que es, precisamente, lo que parece que quiere Hans Kelsen (poder obligarnos a cambiar… supongo que por nuestro bien).
Y claro, visto así, y dadas sus intenciones, para poder seguir hablando de libertad tiene que darle la vuelta a la definición como si fuese un calcetín, ya que parece que no quiere renunciar a la posibilidad de utilizar ese término -libertad- con connotaciones psicológicas positivas, aunque para ello tenga que pervertirlo (debe ser que no quería que su sistema se relacionase con la “esclavitud”)[2];
Llamar libertad a la identificación con los propósitos del Estado
¿por qué será?, que diría la canción:
Un súbdito es políticamente libre en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la “colectiva” (o “general”) expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, autonomía”.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
Vemos, pues, el que el sentido “negativo originario” se altera para darle un supuesto contenido positivo -activo-, aparentemente no limitado, pero restringido y condicionado, de hecho y de manera fundamental.
Ostracismo como libertad individual
Y es que el propio Kelsen reconoce esa “metamorfosis” del término, necesaria para que la palabra encaje en su planteamiento:
El Estado es un orden social en que los individuos se encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese “estado de naturaleza” que la teoría del derecho natural dominante en el siglo XVIII oponía “al estado social”. Tal libertad es anarquía.
De aquí que, para ofrecer el criterio de acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad política. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para nuestro pensamiento político.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
El derecho como “técnica social”
Es decir, como la libertad, en el sentido “originario” de Kelsen, no es predicable de los “súbditos” en el tipo de sociedad que nuestro autor quiere (para él sólo funcionaría en sociedades “anárquicas”), alterna el significado de la palabra. Le añade la coletilla “política”. Y así podemos seguir utilizándola sin ningún rubor en la sociedad liberticida que pretende. En ella, desde el poder (de “la mayoría”, como después veremos), se nos dice cómo tenemos que ser y comportarnos. Y en a su vez en ella se utiliza el derecho como la herramienta de la que deben valerse quienes mandan para conseguir que la gente se comporte como al organizador social le dé la gana.
El propio Hans Kelsen reconoce su concepción del derecho como un orden coactivo externo con una finalidad de poder y control:
Si el derecho -desde una perspectiva puramente positivista- es un orden coactivo externo, habrá que entenderlo como una técnica social específica (…). La finalidad del ordenamiento es, por tanto, motivar a los individuos, a través de la representación mental que estos puedan hacerse del mal que les amenaza en caso de que se conduzcan de cierta manera, a comportarse justo de la manera contraria.[3]
Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho.
Eso sí, aunque arriba veíamos que Kelsen hablaba de la “autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social”, es consciente de que ese ideal de autodeterminación requeriría que el orden social fuera creado por la decisión “unánime” de todos los “súbditos”. Y sólo podría ser, por tanto, modificado, con la aprobación de todos. Pero eso a Hans Kelsen no le encaja en su planteamiento. Él parece querer el cambio por el cambio y a través de la confrontación, hasta el punto de considerar dicha situación de unanimidad, no ya “utópica”, sino “anárquica” (sic).
Restringir la autodeterminación del individuo
Y ante su mera posibilidad no tiene ningún empacho en volver a realizar otro ejercicio de contorsionismo dialéctico -con su maestría habitual-, haciendo, de nuevo, de la necesidad, virtud:
La diferencia entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmente puede distinguirse de un estado de anarquía.
El orden normativo que regula la conducta recíproca de los individuos resulta completamente superfluo si todo conflicto entre dicho orden y los súbditos queda excluido a priori. Sólo cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación con un individuo que lo “viola” con su conducta, puede tal individuo ser considerado como “sujeto” al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado más alto de autodeterminación.
Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
La mayoría decide
Y para solucionar el problema del conflicto necesario en una sociedad que queremos cambiante, la solución es, sorpréndanse: hacer lo que diga la mayoría (no sé si para ese viaje hacían falta tantas alforjas):
De esta manera, el problema puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el principio de que un cambio[4] del orden social requiere del consentimiento de la mayoría simple de los individuos a él sujetos.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
¿Y qué ocurre con las minorías?, preguntarán Uds. ¿Hay que respetarlas? Por supuesto, y no sólo eso, es que, según el ínclito Kelsen, las minorías tienen “derecho de existencia” (sic), “aun cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría”, ya que “la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la voluntad mayoritaria”. Menos mal.
Un compromiso
Pero si Uds. creen que hemos acabado con la gimnasia, se equivocan, todavía queda un movimiento contorsionista más, el definitivo:
La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democracia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de otra (…) Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
Debate, e incluso discusión
No me queda claro si por “compromiso”[5] debemos entender la “imposición a la minoría por la mayoría”. O si se refiere Kelsen a un acuerdo en el que, dejándose todos “pelos en la gatera”, se llegue a la unanimidad “anárquica” por él denostada. Salvo que entendamos que la minoría presta su consentimiento por principio y ex ante (la obligación “formal” kantiana de la que hablamos en pasadas entregas). En ese caso no habría nunca “imposición” o “esclavitud”, pero tampoco habría, en puridad, “unanimidad”, al menos respecto de la decisión concreta. Pero habría, debe haber, diálogo; mucho diálogo. E incluso algo de “discusión”. ¿No les suena? ¡Este Kelsen es un genio, igual que sus discípulos!
Es cierto que no es fácil definir la libertad, y menos si se pretende, defendiendo tal idea, justificar la vida social, dada la inevitable “coacción” que, si entendemos el término en sentido laxo, en mayor o menor grado siempre existe por la propia naturaleza de la vida en común. Pero qué quieren que les diga, el planteamiento de Hans Kelsen, según lo que hemos visto, me parece un claro artificio, burdo y manipulador, en el que altera los conceptos a su gusto con la simple finalidad de justificar una forma de actuar -a través de la ingeniería social- haciéndola “aceptable” e incluso aparentemente “atrayente”, y en la que el derecho es pieza fundamental, la palanca imprescindible para llevar a cabo el cambio.
Cómo evitar que los ciudadanos se conviertan en súbditos
Cierto es que para realizar su cambio Kelsen exige contar con la “mayoría”; pero en una sociedad en la que quienes mandan tienen interés (incentivos… e información; siempre es una cuestión de información e incentivos) y posibilidad de ir fagocitando cada vez más la educación y los medios de comunicación.
Cierto es que Kelsen reconoce que:
Una democracia sin opinión pública es una contradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades individuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente en lo económico.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.
Pero sin unos criterios objetivos, externos, que digan dónde están los límites… En fin, qué quieren que les diga: brindis al sol que nos calienta -y porque nos interesa que caliente, que si no, lo “metamorfoseamos”.
En las próximas entregas continuaremos ahondando en la idea de libertad -y en la forma de conjugarla con la vida en sociedad-, y volveremos a hablar sobre la necesidad -o conveniencia, si quieren- de criterios exógenos y objetivos para garantizar que los individuos no se conviertan en “súbditos”- criterios que en el positivismo jurídico brillan por su ausencia
Notas
[1] Salvo que se diga otra cosa, todos los entrecomillados se van a sacar de: Kelsen, Hans: “Teoría general del Derecho y del Estado”, Universidad Autónoma de México, 1995.
[2] Si nos atenemos a lo que dice la Real Academia de la Lengua, la definición que da Kelsen de la libertad originaria no es otra que la ausencia de esclavitud; así, para la RAE, esclavitud es la “sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u obligación”; de hecho, como vemos, Kelsen utiliza los mismos términos: “sujeción” y “obligaciones”, aunque es cierto que la RAE se protege utilizando el término “excesivo”, ciertamente indeterminado, y que sirve de puerta de atrás por la que se podría escapar cualquiera, de estar arrinconado.
[3] Kelsen, Hans, “Teoría pura del Derecho”, Editorial Trotta, Madrid, 2011.
[4] Por “cambio”, si somos coherentes con todo el planteamiento, estamos significando la posibilidad de “imponer obligaciones”; si no, para qué cambiar la definición “originaria negativa” de libertad.
[5] Cabe la posibilidad de que el término “compromiso” no sea el original utilizado por Kelsen y todo obedezca a un fallo de traducción. En cualquier caso, el sentido del párrafo es claro, sea cual fuere el término concreto utilizado, y va en la misma línea de manejar los conceptos como plastilina que venimos denunciando.
En la última entrega (Los antecedentes en Comte y Kelsen), dejamos abierta, para comentarla más adelante, la “exigencia” de “previsibilidad” en el positivismo jurídico. Y en la anterior (Sus antecedentes filosóficos en Kant), nos habíamos comprometido a analizar la relación entre la concepción del hombre y de la libertad en el positivismo, en el iusnaturalismo y en el liberalismo; la defensa de la libertad. Vamos a tratar de hacerlo -o a, al menos, comenzar- en la presente entrega.
Afirma Hans Kelsen en su Teoría general del Derecho y del Estado, que:
La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento (…) Este cambio de significación del concepto de justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. “Justicia” en este sentido significa legalidad; “justo” es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. “Injusto” sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.
El Derecho como técnica social
Vemos, por tanto, que, como ya hemos adelantado en entregas anteriores, ha desaparecido por completo la dimensión ética del derecho. “El derecho (…) es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes”, que diría Kelsen. Ha quedado reducido a una mera técnica social (al reconocer al “derecho como la técnica social específica de un orden coactivo”, afirma Kelsen). En él, la validez queda determinada por la eficacia.
Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia
Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho
La seguridad jurídica es el objetivo al que se tiende: “Injusto sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar”.
Un acto de voluntad, no un acto de pensamiento
Pero, precisamente por todo ello, el ordenamiento jurídico al que nos estamos refiriendo es, para los positivistas, una cadena de creación del derecho en el que la norma fundamental es el punto de partida de un procedimiento en el que las normas concretas del sistema jurídico no son deducibles mediante la lógica partiendo de dicha norma fundamental, esto es, de unos determinados principios. “Su creación necesita un específico acto impositivo, un acto de voluntad, no un acto del pensamiento” (que dirá Kelsen en su Teoría pura del Derecho).
¿Qué ocurre entonces con aquellas pretensiones no previstas en la norma jurídica? Para Kelsen está claro, tal y como expone en su Teoría pura del Derecho:
El ordenamiento jurídico no contiene sólo la norma según la cual es obligatorio realizar determinada conducta, al establecer la negación de esa conducta como condición de una específica consecuencia jurídica. También contiene la norma que proclama que los individuos son libres de hacer o de no hacer todo aquello a lo que no están jurídicamente obligados. Es esta norma negativa la que es aplicable siempre que se decide desestimar una pretensión dirigida a que se realice una conducta que no constituye un deber.
Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho
El papel del juez
Los tribunales, por tanto, no deben, como en otras corrientes, “descubrir” normas ya existentes de antemano. Las normas jurídicas no se producen -según afirman- por la vía cognoscitiva. Los tribunales se limitan a aplicar, y para ello utilizarán procedimientos lógicos. Aun así, los propios positivistas son conscientes de las dificultades que supone su planteamiento. Y, a pesar de la presunta seguridad jurídica que veíamos como objetivo irrenunciable, la realidad acaba imponiéndose. En palabras sacada de su Teoría pura del Derecho, Kelsen afirma:
Entiendo por interpretación la fijación del sentido de la norma aplicable, el resultado de esa actividad es simplemente la determinación del marco que representa la mencionada norma y, por consiguiente, el conocimiento de las diversas posibilidades que se dan dentro de dicho marco. En consecuencia, la interpretación de una ley no tiene por qué conducir necesariamente a que se considere como correcta una única decisión, sino que posiblemente conducirá a varias, todas ellas con el mismo valor en la medida en que se ajusten a la norma aplicable, pero, sin embargo, tan solo una de ellas se convertirá en derecho positivo por medio del acto que dicte la sentencia judicial.
Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho
No se puede conocer la justicia
Y es que, como vemos, no existe una idea de justicia objetiva a la que haya que tender. O si existe es inalcanzable -piensan- para la razón humana. Renunciamos a su búsqueda y nos centramos en la realidad de los hechos constatables en el derecho positivo emanado del legislador y de los tribunales. Diga lo que diga y siempre y cuando sea coherente con la norma originaria fundamental.
Y es que, como afirma Kelsen, para los positivistas, “si se pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría superfluo, es más, no tendría ningún sentido”. El problema es que, para ellos, “la justicia es un ideal inaccesible al conocimiento humano”, como lo es la naturaleza humana.
Pero, además, como se ve, el acto que dicta la sentencia judicial es el último peldaño en la estructura jerárquica del derecho positivo. Para el iusnaturalismo, sin embargo, la jerarquía importante no se da en la artificial construcción de derecho positivo, en la jerarquía normativa, sino en los derechos.
Clasificaciones de derechos
Hay dos clasificaciones de derechos que debemos destacar:
La distinción entre los derechos originarios, o que proceden de la naturaleza humana, propios de todo hombre en cualquier lugar, estado, momento histórico o situación. Esto se opone a las posturas positivistas, relativistas por principio. Y los derechos subsiguientes, que son los que dimanan de esa naturaleza humana en relación con las diversas situaciones, creadas por los hombres, y a las que este se enfrenta en su cotidiano vivir.
La distinción entre los derechos naturales primarios y los derechos derivados. Los primeros son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y corresponden a sus tendencias básicas. Y los derivados son aquellos en los que se concretan -o que derivan de- los derechos primarios.
Derechos e historicidad
En ambos casos, la historicidad (las diferencias de tiempo histórico y de lugar) juega su papel, pero sólo en relación sobre todo a los derechos subsistentes y derivados. Según sea la situación histórica concreta creada por el hombre, así se concretarán y variará su extensión. Pero, en cualquier caso, en contra de lo que ocurre con el positivismo, dichos derechos -subsistentes y derivados- se deducen en cualquier caso de los originarios y primarios, los concrete o no el legislador en una norma. Y deben ser aplicables, en cualquier caso.
A partir de las ideas tratadas de eficacia positivista y de naturaleza humana (estrechamente relacionada con la libertad), dejamos la puerta abierta para comparar las posturas que estamos estudiando con diversas corrientes liberales (desde el liberalismo del “laissez faire” de Mises, hasta el iusnaturalismo agnóstico rothbardiano). Aunque ello deberá hacerse en una próxima entrega, no queremos terminar sin apuntar, aunque sea telegráficamente, la concepción que, sobre la libertad, subyace en todo el edificio kelseniano.
La libertad de someterse al proceso político
Y es que, para este autor:
Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones (…). La libertad natural se convierte en libertad política (…) La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente, dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos (…) Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, armonía.
Aunque en la anterior entrega de esta serie vimos cómo, con Kant, se rompe por completo con los fundamentos filosóficos y la cosmovisión en la que se apoya el iusnaturalismo, al rechazar la necesidad de que las leyes se refieran a la experiencia y/o partan de la naturaleza, tanto la filosofía positivista como el positivismo jurídico -según lo planteó uno de sus representantes más conocidos, Hans Kelsen- dieron un paso más allá.
En efecto, el positivismo filosófico llega a considerar innecesario, por estéril, intentar cualquier reflexión humana sobre lo universal, circunscribiendo el conocimiento al resultado de las ciencias positivas particulares y negando valor a cualquier afirmación que vaya más allá de los puros hechos y de sus relaciones. Así, Kant rechazaba las éticas “materiales” (por contraposición a las “formales”, como es la suya) por derivar su contenido de la “experiencia”, cuando, en su opinión, para que sus imperativos fuesen “universales” debían responder a juicios a priori.
Auguste Comte
Por otro lado, el positivismo filosófico de autores como Comte, aunque regresa a la experiencia como única fuente de verdad, niega la posibilidad de cualquier explicación única de los fenómenos, tanto de carácter trascendente como inmanente, siendo la finalidad de la filosofía positiva la simple síntesis de los conocimientos adquiridos por las distintas ciencias, sin intentar ir más allá de ellas. Así, el propio Comte fija el “estado positivo” como un tercer estado -en el progreso de la humanidad- posterior a los estados teológico y metafísico. Este último es el propio de la Edad Moderna, en el que el hombre deja, en opinión de Comte, de remitirse a seres personificados para explicar los fenómenos.
En el fondo, el planteamiento positivista no es otra cosa que llevar al extremo el camino “racionalista” iniciado con Descartes, con quien se inicia el “problema crítico”. Postula la necesidad de la división de la dificultad que examinamos “en tantas partes como fuera posible y como requiriese para resolverlas mejor” hasta llegar a perder esa realidad única ontológica. Así, la gnoseología acaba primando sobre la metafísica y el conocimiento de la realidad deja de ser contemplativo -y luego, en una segunda fase, práctico- para ser pragmático desde su origen y buscar el dominio sobre la naturaleza y el mundo.
Hans Kelsen
Las afirmaciones de Kelsen sobre la justicia -entre otras en su “Teoría General del Derecho y del Estado”- dejan patente la línea de pensamiento del positivismo filosófico que hemos señalado: “la justicia es un ideal irracional” que “no es accesible al conocimiento”. Sólo el derecho positivo “puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica”.
Y es que Kelsen, como los positivistas filosóficos, reduce el objeto de conocimiento a los puros hechos y sus relaciones, considerando, por ello, que sólo existen, en su caso, “intereses” y “conflictos de intereses”, los cuales se resuelven, como él mismo afirma, “por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transición entre los opuestos”, para afirmar después que “el que sólo uno de esos dos órdenes sea “justo” es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional”, y “el conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables”.
Platón
De hecho, es muy interesante, y reveladora, la similitud que plantea Kelsen en la obra citada entre el derecho natural y la filosofía platónica:
La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural (…) [que] se asemeja en tal aspecto al dualismo metafísico de la realidad y la idea platónica (…). El dualismo entre realidad e idea, entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto, inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá, esta reduplicación del universo, no es sólo un elemento de la filosofía platónica, sino ingrediente típico de toda interpretación metafísica, o, lo que es lo mismo, religiosa, de lo existente.
Hans Kelsen
Crítica al iusnaturalismo
En el fondo, por tanto, la postura del positivismo jurídico se basa en unos planteamientos filosóficos racionalistas llevados al extremo, en los que la posibilidad de conocimiento queda muy cercenada -se rechaza la posibilidad del conocimiento universal-. Su objeto se reduce exclusivamente a los fenómenos y sus relaciones y el objetivo de ese conocimiento es eminentemente pragmático (como afirma Bacon, “saber es poder”). De ahí la crítica tanto al iusnaturalismo clásico como a los planteamientos kantianos que hace Kelsen en la obra ya citada:
Lo que ha sido presentado como derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor parte en fórmulas vacías, como suum cuique, “a cada quien, lo suyo” o tautologías desprovistas de significado, como el imperativo categórico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado solamente por principios que puede querer que sean obligatorios para todos los hombres. Pero la fórmula “a cada uno, lo suyo” no contesta la pregunta sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no dice cuáles son los principios que cada debiera querer se transformasen en obligatorios para todos.
Hans Kelsen
¿Es la justicia un ideal irracional?
Es decir, aunque Kant había querido evitar los preceptos hipotéticos o condicionados de las “éticas materiales” (y que, por tanto, sólo valen de modo condicional -no absoluto- para conseguir un fin: “si quieres conseguir o evitar”, entonces debes…), recurriendo a una ética “formal”, universalmente válida a priori, con imperativos absolutos y autónomos, Comte aprovecha dicho vacío de contenido de la ética kantiana también para criticarla, pero revelando, en el fondo, al hacer esa crítica tanto al “iusnaturalismo” kantiano como al clásico, cierta exigencia de certidumbre, de control, muy poco compatible con la realidad de un mundo de futuro incierto.
Y es que, ¿por qué es imprescindible, como pretende Kelsen, que existan fórmulas concretas, desde antes incluso de planteársenos un problema, que nos digan cómo debemos actuar? ¿No bastan las meras directrices genéricas que den las claves, exigiendo un trabajo posterior, aunque no las respuestas concretas desde el inicio? ¿Es realmente el hombre -el legislador- capaz de prever cualquier suceso que pueda planteársenos en el futuro? ¿Qué ocurre con los supuestos no previstos previamente, acaso no es posible darles una respuesta “justa” o cuando menos “correcta” -si no aparecen recogidos/previstos en la ley, no forman parte del derecho positivo-? ¿Realmente es la justicia un ideal irracional? A todo esos interrogantes les daremos respuesta desde los principios filosóficos de los que parte el derecho natural, pero será ya en la próxima entrega.
Para ofrecer las mejores experiencias, utilizamos tecnologías como las cookies para almacenar y/o acceder a la información del dispositivo. El consentimiento de estas tecnologías nos permitirá procesar datos como el comportamiento de navegación o las identificaciones únicas en este sitio. No consentir o retirar el consentimiento, puede afectar negativamente a ciertas características y funciones.
Funcional
Siempre activo
El almacenamiento o acceso técnico es estrictamente necesario para el propósito legítimo de permitir el uso de un servicio específico explícitamente solicitado por el abonado o usuario, o con el único propósito de llevar a cabo la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas.
Preferencias
El almacenamiento o acceso técnico es necesario para la finalidad legítima de almacenar preferencias no solicitadas por el abonado o usuario.
Estadísticas
El almacenamiento o acceso técnico que es utilizado exclusivamente con fines estadísticos.El almacenamiento o acceso técnico que se utiliza exclusivamente con fines estadísticos anónimos. Sin un requerimiento, el cumplimiento voluntario por parte de tu Proveedor de servicios de Internet, o los registros adicionales de un tercero, la información almacenada o recuperada sólo para este propósito no se puede utilizar para identificarte.
Marketing
El almacenamiento o acceso técnico es necesario para crear perfiles de usuario para enviar publicidad, o para rastrear al usuario en una web o en varias web con fines de marketing similares.
