¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?
Resulta realmente absurdo que los juristas –y los no juristas que entran también, por qué no, en estos importantes debates- no seamos capaces de centrar metodológicamente el objeto de nuestro estudio. Esto es, que tengamos tan serias dificultades para definir lo que el Derecho es.
Como destacó el profesor Herbert Hart, de la Universidad de Oxford, a comienzos de la década de 1960, éste es un problema que no se le plantea a los ciudadanos medianamente informados. Ellos, sin problema, pueden identificar en qué contextos se manifiesta el derecho. Tampoco se le plantea a los teóricos de otras disciplinas, tales como la medicina o la química, quienes no suelen desacuerdos tan enconados sobre su objeto de estudio.
The concept of law, de Herbert Hart
Hart, en su obra definitiva, The Concept of Law (1961), acusó las exageraciones que suelen hacerse en teoría y filosofía del derecho para escoger algún atributo de los sistemas legales y señalarlo como el elemento “definitorio” o contentivo de la “quintaesencia” de lo jurídico. Así, por ejemplo, evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”).
Filtrar el derecho con valoraciones personales
Otro elemento que perturba seriamente el esclarecimiento del derecho como objeto de estudio es el permanente intento de incluir ideales valorativos (sean morales, políticos, económicos y hasta estéticos) en su definición. Poco ayuda en el intento de definir lo que es una casa, si nos empeñamos en decir que “sólo las casas bellas son verdaderas casas”, “sólo las casas donde impera la moral son auténticas casas”, o “sólo las casas funcionales son genuinas casas”.
¿Tiene importancia la belleza, el respeto de valores morales o el aprovechamiento eficiente del espacio para llevar a cabo la labor definitoria de lo que una casa es (i.e. que permita llamar “casa” –sólo eso- a un determinado objeto de nuestra atención)? Al parecer, la respuesta es afirmativa para una serie de doctrinas legales, tales como el iusnaturalismo (sea en sus versiones de inspiración metafísico-religiosa, o de inspiración racionalista), los nuevos “iusmoralismos” (Dworkin, Nino, Alexy), los recientes productos académicos hispanoamericanos tales como el “neoconstitucionalismo” (Carbonell, García Figueroa, et. al.) o el “postpositivismo” (Atienza, Ruíz-Manero), o la hermenéutica alemana (Kaufmann, et. al.).
Según estas corrientes del pensamiento no es posible definir el derecho sin un previo criterio de corrección valorativo. Y más concretamente, sin la implicación de valores morales. Para hacer la situación peor, estas posturas y sus respectivos autores tienen que recurrir a la defensa de algún tipo de objetividad en materia moral. Vale decir que están forzados a defender como “verdadera” y “correcta” una determinada moral.
Evolucionismo
Por su parte, la relativamente poca (en cantidad, aclaro) teoría y filosofía del derecho, elaborada desde el pensamiento liberal contemporáneo, insiste en extrapolar al campo del Derecho sus apreciaciones sobre el orden espontáneo (o cataláctico, en términos de Hayek). También en la aproximación típicamente escocesa sobre las instituciones como resultados no intencionados o planificados, sino como consecuencia de la acción humana libre e individual (Smith, et. al.). Ello ha dado importantes contribuciones, sobre todo en el campo del Análisis Económico del Derecho (Posner, Cooter, Ulen, et. al.). La aplicación de la teoría neoclásica de los precios de mercado que resulta muy útil para dotar de razonabilidad a la práctica judicial.
El liberalismo ha asumido la muy justificada y acertada posición política de combatir el expansionismo gubernamental en detrimento del Estado mínimo en materia económica. Y también ha resistido –de nuevo, de forma meritoria- los embates contra el Estado de Derecho (aquellos principios y reglas que impiden la expansión autoritaria, cuando no totalitaria, del Estado).
Liberalismo y positivismo no se empecen
Esas posiciones han llevado al liberalismo a expresar posiciones que no son sostenibles en materia jurídica. Por ejemplo, que la legislación, o las regulaciones estatales “no son verdadero derecho”. Ello –en materia de teoría y filosofía jurídica –devaluaría al liberalismo al mismo nivel de sus contrapartes “iusmoralistas” contemporáneas. Confunde las labores analíticas o descriptivas (las que esclarecen el derecho como objeto de estudio), con las tareas evaluativas, normativas o incluso críticas (una vez que se señale con claridad al derecho como objeto de estudio).
Este error, a mi juicio, sería solventado por el liberalismo jurídico si acepta las premisas metodológicas de la tradición analítica, o positivista. Estas premisas vienen a diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas (e.g. la moral, la economía) con los que guarda innegable relación. Cuando los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”, para luego proponer el derecho “como debe ser”, empezaremos a hacer teoría y filosofía jurídica mucho más relevante, incluso de la que hemos venido haciendo hasta ahora, sin renunciar al Estado de Derecho en materia política e institucional, o al Estado mínimo en materia económica.
Ver también
Positivismo jurídico y tiranía. (José Antonio Baonza).
Positivismo jurídico y tiranía (II). (José Antonio Baonza).
A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Hegel. (Jaime Juárez).
