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Etiqueta: Iuspositivismo

A vueltas con el positivismo jurídico (XII): la distinción entre autoridad y potestad

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (XII): la distinción entre autoridad y potestad

Desde posiciones iusnaturalistas, Álvaro D´Ors[1] hizo una interesantísima distinción entre autoridad y potestad que, creo, es importante traer a colación en estos tiempos de enfrentamientos políticos tan acerados.

En efecto, a nadie se le escapa que, con la formación de grupos humanos, es necesario que se cree un orden de subordinación entre los hombres que integran esos grupos. Pues bien, desde los planteamientos de derecho natural, el hombre debe actuar, en ese contexto social, sin más límites que los que impone la necesidad de la convivencia y cuyo límite vendría establecido por el mismo derecho natural, es decir, se determinaría atendiendo a la propia naturaleza de las cosas, de manera que se constituyan las relaciones -entre las personas entre sí y para con las cosas- más adecuadas para el mejor desarrollo de las personas y de su vida (en línea con los planteamientos, entre otros, de liberales como Rasmussen y Den Uyl a los que nos referíamos en anteriores entregas).

Pero, junto a esos límites, también se imponen una serie de límites que D´Ors denomina “artificiales o convencionales” que el derecho humano impone y que concretan y completan los límites naturales a los que ya nos hemos referido; límites, los artificiales, que pueden ser transitorios, pero que tienden a perpetuarse creando así una suerte de “tradición”.

El sometimiento a la potestad civil

Por todo ello es por lo que, desde esta perspectiva, y para garantizar una adecuada vida en sociedad que permita el pleno desarrollo de la naturaleza del hombre, sociable por propia naturaleza, cada individuo debe acatamiento a la “potestad civil”. Se entiende por tal el poder que es reconocido por el “pueblo a él sometido”. Pero sin olvidar que “el que gobierne tiene el deber natural de contar con el reconocimiento popular para que el pueblo tenga el deber, también natural, de subordinarse a ese poder”.

El origen de ese “reconocimiento”, sin embargo, no siempre es fácil de determinar jurídicamente. Y se trata por los iusnaturalistas como un elemento dado; es decir, como un dato de hecho[2], que obliga a distinguir, en muchos casos, entre lo que es un “acatamiento personal de una potestad y la sumisión a un simple poder de hecho”. D´Ors advierte de que si se reconoce una “potestad”, hay un deber natural de respetarla, mientras que si se trata de un simple poder de hecho, no.

En este punto es importante destacar que, según este planteamiento, la potestad civil puede deslegitimarse cuando quien detenta esa potestad contraviene los preceptos del derecho natural, normalmente porque establece leyes o toma decisiones ejecutivas contra el citado derecho natural[3]. Y es que este es universal e inalterable, como lo es, desde la postura iusnaturalista, la naturaleza del hombre de la que dicho derecho depende, de ahí que, según D´Ors, cuando los hombres infringen este derecho, la naturaleza acaba siempre “prevaleciendo sobre los caprichos insensatos de los hombres”.

Autoridad como “saber socialmente reconocido”

Ello no obstante, D´Ors reconoce que aunque la potestad esté deslegitimada por el abuso de su ejercicio, puede seguir siendo potestad en tanto no le falte el reconocimiento social al que antes nos referíamos, y, por ello, haya que seguir respetándola como tal, “porque no toda potestad es legítima, aunque sea legal, es decir, conforme a las leyes. Incluso a la ley constitucional. Es más, si infringe los deberes constitucionales, y con ello el deber natural que le obliga a cumplirlos, no por ello pierde su carácter de potestad si sigue teniendo a su favor el reconocimiento social”.

Y aquí es donde entra la “autoridad”, entendida como “saber socialmente reconocido, un saber que no participa de la potestad ni depende de ella, sino que, por el contrario, puede declararse en contra de ella denunciando los abusos que ejerce el poder”. Para D´Ors, lo que puede influir para que los abusos en el ejercicio de la potestad la acaben privando del reconocimiento social es, precisamente, su contradicción con la autoridad.

Como a nadie se le escapa, dentro de las obligaciones naturales de la potestad debe estar, precisamente, la creación -o mantenimiento- de tribunales de justicia cuya autoridad pueda decidir sobre los abusos de la potestad (aunque dichos tribunales, no seamos ingenuos, difícilmente serán del todo independientes de la potestad). Así, señala D´Ors, “un gobernante civil que pretendiera convertirse él en juez de sí mismo no es probable que pudiera contar con el reconocimiento social, a causa de tan grave infracción del derecho natural”.

Instituciones que no se han creado expresamente

Pero, junto a los tribunales, D´Ors habla también de otras instituciones. Instituciones que, sin haber sido expresamente organizadas y/o creadas para servir de contrapeso a los abusos de la potestad, tienen, de hecho, autoridad. Y destaca, entre otras, ciertas instituciones académicas, profesionales o técnicas; algunas autoridades exteriores (como las autoridades religiosas, la Iglesia, etc…) o la prensa, que viene a funcionar muchas veces en ese servicio propio de la autoridad, pero cuyas vinculaciones con los grupos que pretenden asumir la potestad, impide reconocerla como tal autoridad.

Así, llegamos, desde posturas iusnaturalistas, a la misma conclusión a la que hemos llegado en otras entregas aplicando el sentido común. No sólo es fundamental la independencia judicial, sino también una sociedad civil libre con instituciones que tengan autoridad, en el sentido en el que la hemos definido aquí. Pero para que eso se produzca es necesario que los poderes públicos -la potestad civil- no meta sus sucias manos en ellas.

El drama de nuestro tiempo no es, ya que los tentáculos del poder hayan llegado a todos los sitios, fundamentalmente a través de las subvenciones como principal doblegadora de voluntades, sino que, a pesar de ello, la gente, el “pueblo”, que diría D´Ors, siga reconociéndole “saber” -autoridad- a quienes sí dependen de la potestad. Sin esas autoridades independientes, el poder se siente sin frenos y límites, y el futuro no puede sino ser muy negro.

Notas

[1] D´Ors, Álvaro, “Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo”, Civitas ediciones S.L., Madrid, 2001. Especialmente se ha tenido en cuenta lo señalado en el Capítulo IV del citado ensayo, páginas 91 y siguientes de la edición manejada.

[2]Esta reciprocidad y este reconocimiento de facto es el que ha llevado, como también recuerda D´Ors, a que se tenga la “falsa idea de que entre el gobernante y su pueblo se ha convertido un convenio recíproco”.

[3] También se produce esa deslegitimación cuando la potestad contraviene el conjunto de deberes “artificiales” convenidos entre el pueblo y la potestad que lo gobierna y que D´Ors llama “constitución” en sentido amplio. Y que se ha fijado por la “tradición” a la que antes nos referíamos.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (IX): La fundamentación del liberalismo desde el derecho natural

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (IX): La fundamentación del liberalismo desde el derecho natural

En la entrega anterior concluíamos con una cita de Kukathas de la que se deducía que existen diversas formas de defender los puntos comunes que tienen entre sí los liberales. Y es que ni todos los liberales defienden exactamente los mismos principios, ni todos fundamentan esa defensa de la misma manera. Existe, eso sí, creemos, un núcleo con una serie de principios que defienden casi todos los liberales: libertad, propiedad, paz y la mejora en la condición humana. Pero las bases de su defensa, y la forma en la que dichos principios se articulan entre sí, varía.

En este artículo pretendemos presentar, por contraposición con las posturas liberales clásicas vinculadas con las teorías del “estado de naturaleza”. Un enfoque del liberalismo muy distinto. El cual, recuperando la ética aristotélica, pretende dar un nuevo fundamento al liberalismo, con el que salir, además, al paso de las críticas que este ha venido recibiendo en las últimas décadas desde diversas posturas.

Críticas de Rasmussen y Den Uyl

En efecto, si bien en la anterior entrega vinculamos las posturas inicialmente liberales -en referencia a Hobbes y Locke- con las teorías del estado de naturaleza, es lo cierto que no todos los liberales se suman a dicha vinculación. Algunos, como Rasmussen y Den Uyl, -en cuya fundamentación del liberalismo nos centraremos hoy-, la impugnan. Consideran que son pocos los beneficios heurísticos que de dicha supuesta base teórica pueden obtenerse, en comparación con los problemas que crea.

El motivo es que deja flancos importantes por los que los críticos pueden atacar. Entiende que vincula al liberalismo, como consecuencia de la relación anterior, con posturas relativistas, emotivistas, escépticas, atomistas, materialistas, universalistas, o minimalistas. Además, resaltan las consecuencias indeseables, para la sociedad, que se deriva de un liberalismo así fundamentado. Se pierden la comunidad o la virtud. Y tiene problemas de incoherencia, y un carácter autodestructivo de los propios principios liberales así entendidos.

En efecto, como señalan Rasmussen y Den Uyl, “el escenario mismo del estado de naturaleza es atomístico, relativista y no comunal[1]”. Y en él, los individuos no están sujetos a un bien independiente de los deseos de los actores principales de este estado de naturaleza. Así, difícilmente puede hablarse de un patrón o fundamento de la moralidad que pueda servir para valorar los citados deseos. Un mundo, en definitiva, en el que distinguir entre lo político y lo moral se hace muy difícil.

Minimalismo moral

Así, el liberalismo clásico, que centró sus esfuerzos en defender el valor de la libertad individual, tendió hacia un minimalismo moral como el mejor remedio para propiciar y defender la diversidad de los individuos. Y ello cuando no cayó en un individualismo excesivo, o incluso en el subjetivismo o en el escepticismo. Subjetivismo desde el momento en el que el individuo aparece como el único determinante del valor. Y escepticismo porque no parece posible decir qué es lo bueno para todos o el bien común.

Frente a esta postura surgió un “nuevo liberalismo”[2] que, convencido de que con dicho minimalismo moral se permitían todo tipo de abusos, trató de recuperar la ética, atribuyendo a la justicia un papel más amplio e importante, de forma que ésta -la justicia- sustituyese a la prudencia como la suprema virtud cardinal[3].

¿Bien o derecho?

Pero esa tendencia a reducir la ética a la justicia mantiene el problema de la inclinación hacia la minimización moral:

Si, en otras palabras, tienden a definirse las obligaciones morales centrales de una persona en términos de lo que debe a los demás, y si también se le debe dejar libertad para perseguir sus intereses personales de la forma que le parezca oportuna y hasta el máximo grado posible, entonces, conciliar estos extremos parece exigir un número mínimo de deberes interpersonales restrictivos[4].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Además de que, como ponen de manifiesto los comunitaristas[5], el problema básico de ética liberal, tras ese proceso, acaba siendo, casi exclusivamente, el justificar y especificar derechos básicos.

Y es que el problema que tradicionalmente ha tenido el liberalismo, tal y como nuestros autores destacan, ha sido el de conciliar “el bien” (perteneciente a la esfera individual, entendido como interés propio o lo que uno considera adecuado para uno, y por tanto parcial, interesado y, por tanto, amoral) con “el derecho” (como perteneciente a la esfera universal y con el que se capta la moral, al ser desinteresado e imparcial). De esta forma, los teóricos morales liberales han tendido a gravitar hacia el derecho, en una tendencia a despreciar la naturaleza moral del bien y realzar aquél[6]. Las teorías del contrato social están. como puede entenderse, más impulsadas por el derecho que por el bien.

Condiciones para un comportamiento moral

Pues bien, nuestros autores de hoy -Rasmussen y Den Uyl-, ahondando en el problema de conciliación entre el bien y el derecho, articulan el fundamento del liberalismo reaccionando frente a las críticas que este liberalismo ha recibido desde uno y otro flanco. Por un lado, desde aquéllos que lo critican por tener los mismos fallos de la Ilustración, de la que supuestamente se deriva. Por otro lado, por quienes lo hacen desde posturas “comunitaristas”, que lo consideran como inadecuado para formar comunidades (o directamente como un cáncer que las va minando). Y, por otro, hasta llegar a ciertos conservadores, algunos de los cuales son teóricos del derecho natural.

Así, nuestros autores parten de que, como diría Spinoza, el ámbito de la moralidad es más amplio y profundo que el de la política y de que la política no es apropiada para la producción de la virtud. Acaban afirmando que el liberalismo no es una “filosofía política normativa”, sino, más bien, una filosofía política de “meta-normas”. No trata de guiar la conducta individual dentro de la actividad moral, sino de regular la conducta, de forma que puedan obtenerse condiciones en las que sea posible que tenga lugar la acción moral. Así, como expresamente señalan:

Un principio meta-normativo debe ser aplicable tanto a lo particular como a lo general, de la misma forma y en relación con el mismo aspecto, o retrocederemos a una promoción a priori de algunas formas de florecimiento humano en detrimento de otras[7].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Principios meta normativos

Para estos autores, por tanto, la necesidad de los principios meta-normativos a los que arriba nos referíamos se basan en un rasgo de su ética, que, partiendo de los planteamientos aristotélicos, ellos denominan “perfeccionamiento individualista” (perfeccionismo en ética, pero no en política). Consiste en que cada persona desarrolle las capacidades, hábitos, juicios y virtudes a través de sus propios esfuerzos, sin que pueda ser resultado de factores que se encuentren fuera de su control.

Por tanto el citado florecimiento humano “es algo real, pero, al mismo tiempo, altamente individualizado, relativo al agente, inclusivo, autodirigido y profundamente social[8]”. Otros teóricos del derecho natural no están de acuerdo con esos rasgos. Esa autodirección es una característica singular cuya protección por parte del orden político–legal es congruente con las diversas formas de florecimiento. Un florecimiento humano que se fundamenta en dos postulados básicos: (1) supone que la naturaleza humana es teleológica (los seres humanos poseen un fin natural, “aquello para lo que algo existe”, sea o no un propósito consciente) y (2) supone que esa función natural tiene relevancia moral[9].

De esta forma es la naturaleza humana la que proporciona el marco y los parámetros generales del florecimiento humano. Ello no significa que el patrón para ponderar los bienes y/o las virtudes sea exclusivamente la naturaleza humana, pero sí que existen muchos bienes objetivos valiosos por sí mismos. No tiene que haber entre ellos incompatibilidad entre ellos. Se debe resolver la cuestión de su compatibilidad a la luz del nexo de cada individuo, por lo que no puede decidirse a priori.

Normas para vivir, normas para convivir

Por todo ello nuestros autores distinguen dos tipos de “normas”: aquéllas que nos dicen cómo vivir, y las que definen los escenarios de dichas interacciones:

Las normas y obligaciones que especifican cómo vivir, tanto con respecto a conseguir los propios objetivos, como a vivir entre los demás, son una cosa; las normas que definen los escenarios de estas interacciones y obligaciones son otra completamente distinta.

Las obligaciones que el individuo tiene para con todos los demás en este último caso, se deben a una necesidad compartida de actuar en un contexto socio–político pacífico y ordenado, o sea, son metanormas. Las obligaciones que el individuo tiene en el primer caso son una función de lo que es necesario para vivir bien y no resultan aparte de las acciones específicas, del contexto, cultura, tradiciones, intenciones y prácticas a la luz de las cuales o con base en las cuales actúa.

Esas acciones y contextos piden normas evaluativas a través de las cuales el éxito, la adecuación y mérito puedan medirse y juzgarse en los casos particulares. Los derechos individuales son metanormas pero no vienen exigidos por el progreso de una cultura o individuo, sino que ese progreso depende de ellos. Como tales, los derechos individuales son políticamente primarios[10].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

El papel de los derechos individuales

Unos derechos individuales que reconocen como “herencia histórica del liberalismo”, y que “no quieren abandonar[11]”. Pero que deben ser concebidos como principios meta-normativos. Por lo que no se remiten a preocupaciones estándar de la ética normativa, sino más bien al problema de cómo encontrar una base ética para la estructura político-legal de la sociedad. Por ello los derechos individuales, continúan nuestros autores, no son normas en el sentido de que nos guíen hacia la consecución de la excelencia moral o del florecimiento humano. Y, al contrario de lo que podría parecer, tampoco son principios normativos interpersonales comunes, sino

Un tipo de principio moral que debe prevalecer si queremos conciliar nuestra sociabilidad natural con las diversas formas de florecimiento. En otras palabras, necesitamos una vida social sólida, pero también tener éxito en cuanto individuos volcados hacia una forma particular de florecimiento[12].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Recordemos que para los teóricos clásicos de las corrientes de derecho natural lo que preexiste, o debe preexistir, al derecho positivo no es la justicia, sino el derecho natural. Presuponen la virtud de la justicia el derecho. El acto primero el acto primero -el que instituye el derecho- es no un acto de virtud, sino de dominio. Es un acto de poder a partir del cual, una vez constituido, opera la justicia, dando a cada uno lo suyo. A partir de estos presupuestos, se ve que la fundamentación iusnaturalista que del liberalismo hacen nuestros autores es, cuando menos, particular. Y a su crítica desde posturas clásicas tanto de derecho natural, como positivistas, dedicaremos próximos artículos, para contraponerla con otras fundamentaciones iusnaturalistas del liberalismo como la de Rothbard.

Una ética del fin natural

No queremos acabar, sin embargo, sin antes citar la forma en que ellos mismos confrontan su iusnaturalismo con el de otros autores:

Nuestra teoría del individualismo perfeccionista es una teoría del derecho natural, si se entiende por este término una teoría ética para la que la naturaleza de los seres humanos es crucial para una comprensión, tanto de la bondad humana, como de las obligaciones morales.

Además, nuestra teoría es una ética del fin natural, porque consideramos la perfección o realización de la naturaleza humana como el telos de la conducta humana. Como hemos señalado en el capítulo 6, respaldamos una teleología natural cuando se trata de comprender la naturaleza de los seres vivos; sin embargo, no creemos que sea necesario extender la teleología ni a todos los seres ni al universo como un todo.

Además, no vemos que un compromiso con la teleología exija una dimensión supernatural. Y mientras que nuestra visión de la teleología pueda diferenciarnos de algunos teóricos del derecho natural cuando se trate de la metaética, es nuestra visión del florecimiento humano lo que nos diferencia de la mayor parte de estos. La diferencia fundamental en la ética normativa entre nosotros y la mayor parte de los seguidores de la ética del derecho natural es nuestra afirmación de que el florecimiento humano es esencialmente una actividad individualizada, relativa al agente y autodirigida (o elegida)[13].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.
Notas

[1] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 46

[2] Ibid, pág. 54

[3] Den Uyl, Douglas J, “The Virtue of Prudence”, Peter Lang, Nueva York, 1991.

[4] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 59

[5] En este grupo incluyen Rasmussen y Den Uyl no sólo a autores como John Gray, Charles Taylor y Alasdair MacIntyre, que critican al liberalismo como una consecuencia de la Ilustración a la que le atribuyen los mismos fallos o problemas que a ésta, sino también otros como Michael Sandel y Roberto Unger. Se trata de un conjunto de pensadores que atacan la orientación del liberalismo que se basa en los derechos individuales en favor de los procedimientos comunitarios, de ahí la denominación de comunitaristas.

[6] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 47

[7] Ibid, pág. 116

[8] Ibid, pág. 16

[9] Ibid, pág. 154

[10] Ibid, pág. 125

[11] Ibid, pág. 23

[12] Ibid, pág. 124

[13] Ibid, pág. 231-232

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (VIII): relaciones del liberalismo con el iusnaturalismo

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (VIII): relaciones del liberalismo con el iusnaturalismo

Dentro de esta serie, vamos a tratar de analizar, ahora, las relaciones que se dan entre las posturas liberales y el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, partiendo del liberalismo como “la corriente de pensamiento cuyo valor central es la libertad de cada individuo para desarrollar sus propios proyectos vitales respetando ese idéntico derecho en los demás[1]”, y que exige un marco jurídico dentro del que conciliar los distintos intereses. En la entrega de hoy vamos a hacer un breve repaso de los planteamientos filosóficos que subyacen en el surgir de las revoluciones liberales en la historia para, en entregas sucesivas, enfrentar sus planteamientos de fondo con el iusnaturalismo y, sobre todo, con el positivismo jurídico.

Chandran Kukathas

Decía Chandran Kukathas que el liberalismo se diferencia de otras filosofías políticas en que

(R)echaza la idea de un orden social, orgánico y espiritualmente unificado en el que los intereses del individuo estén en perfecta armonía con los intereses de la comunidad. Los individuos tienen diferentes fines; no existe un objetivo único y común que todos deban compartir; y, necesariamente, estos fines entran en conflicto. El problema, desde un punto de vista liberal, es regular más que erradicar estos conflictos[2].

Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom.

Animal social

Como es sabido, el Antiguo Régimen era, precisamente, un régimen corporativo en el que los distintos cuerpos sociales se agrupaban según criterios orgánicos y donde cada uno desempeñaba su función. El hombre era considerado por los pensadores, a partir de la aristotélica cosmovisión teleológica de la naturaleza seguida por Santo Tomás, un ser “naturalmente político” que se unió con otros, desde un inicio, para reproducirse, creando, a partir de ahí, estructuras sociales cada vez más amplias (familia, aldea, ciudad-estado):

De todo esto es evidente que la ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un animal social, y que el insocial por naturaleza y no por azar es o un ser inferior o un ser superior al hombre[3].

Aristóteles.

Ese Antiguo Régimen quiebra con las revoluciones liberales, si bien el sustento ideológico y filosófico es previo, y con él se va configurando el planteamiento que pasa de la visión orgánica de la sociedad, a un planteamiento individualista.

La quiebra comienza, de manera clara, ya con el nominalismo, que no conoce “definiciones”, por ser convencionales, y que, por tanto, niega la existencia real de la ciudad, que no es más que una palabra para connotar a un grupo de individuos, negando también la existencia real de relaciones.

Al totalitarismo desde el individuo

Pero es sobre todo Hobbes quien, para justificar el absolutismo, arranca su análisis de la Política a partir del individuo. Lo hace influido por el nominalismo y adoptando el método “resolutivo compositivo” de Galileo y la regla cartesiana de “dividir cada una de las dificultades en tantas partes como fuera posible para resolverlas mejor”.

El hombre deja de ser un ser “naturalmente político” y debe ser considerado por el pensador en su “estado de naturaleza”, es decir, como un ser separado, independiente, solo, sin lazos jurídicos con los demás, es decir, sin ninguna ley común (si bien capaz e incluso propenso a crear una asociación política, es decir, sociable); y, por tanto, en un estado de violencia, guerra y miseria perpetua natural del que sólo puede salir a partir de una invención del espíritu: la del estado como potencia superior encargada de crear el orden social, y que se describe con el mito del “contrato social”.

Contrato social: de la legitimación a la justificación

La concepción del derecho, según la entendían los clásicos -desde Aristóteles y pasando por los jurisconsultos romanos-, cambia, pues, de manera radical: el derecho no será ya la solución justa -que busca la justicia- aplicada por el juez que busca soluciones que den a cada uno lo que le corresponde en el grupo social, sino el conjunto de leyes creadas por voluntad del poder estatal para instaurar el orden social necesario para superar el estado de naturaleza. Es decir, con ese cambio se está pasando del derecho natural al positivismo jurídico, si bien la fundamentación filosófica de este último se irá afinando con el paso de los años.

Pero para poder legitimar ese “contrato social” debemos dar por hecho que el hombre es libre, es decir, que puede hacer cuanto quiera, para su propia conservación, en el estado natural. Con ello se va consolidando la noción de derecho subjetivo que ya partía de Occam, aunque el término -derecho subjetivo- no se generalice hasta el siglo XIX.

Y es que el cambio de cosmovisión que surge con el nominalismo, y el nuevo “método” de análisis cartesiano (que lleva a estudiar la cuestión a partir del individuo aislado) tiene otra consecuencia importante en el campo del derecho: En efecto, mientras que para los clásicos el “jus” era lo que “es justo” en relación con los otros (un correcto reparto de debes y haberes a cada uno en relación con los demás), el hombre solitario del estado de naturaleza ya tiene un derecho subjetivo sin necesidad de estar unido a los demás, que es el de la libertad.

John Locke

John Locke, sin embargo, trata de hacer una síntesis entre los planteamientos hobbesianos y la Escuela de derecho natural “moderno” de Grocio. El neerlandés trata de fundar un derecho natural independiente de la religión y basado en la naturaleza y en la razón. Locke hace esa síntesis tomando de este el intento de derivar de la ley natural una serie de derechos subjetivos que no serían sino los medios necesarios para cumplir con los deberes dados por Dios, y que no son otros que el de conservación, crecimiento y multiplicación de la especie, para lo cual la propiedad es un requisito necesario.

Así, junto a la libertad (y la posibilidad de establecer contratos), implícita en el planteamiento de Hobbes, se justifica el origen natural de otro derecho subjetivo, el de propiedad, como necesario para crecer y prosperar. Con ello, el contrato social, con Locke, no tendría ya como objeto constituir una serie de derechos más allá del de libertad, ya que esos derechos, como hemos visto, ya existirían, sino crear un poder con medios y fuerza para garantizar dichos derechos.

Tres principios y Kukathas

Precisamente los liberales actuales hablan de tres “principios” básicos de justicia necesarios para crear un marco jurídico necesario que permita la conciliación entre los proyectos vitales de las distintas personas. Como explica Juan Ramón Rallo[4], son, precisamente, el principio de libertad (in dubio, pro libertate), el de propiedad (Quod ante nullius est id natural ratione occupanti conceditur) y el de autonomía contractual (Pacta sunt servanda). Y con dicha postura se asemejan al planteamiento lockeano, que deriva “derechos” (mientras Rallo habla de “principios”) del planteamiento de derecho natural que hace Hugo Grocio.

En la próxima entrega analizaremos con más detalle la crítica que, desde posturas iusnaturalistas clásicas se podría hacer a este planteamiento liberal. No quiero terminar sin apuntar otra de las ideas que señala Kukathas en el libro antes citado, que nos sirva de pórtico a la siguiente entrega:

La teoría propuesta en este trabajo defiende una especie de liberalismo político, no porque no haga suposiciones sobre la naturaleza humana o los intereses humanos. Más bien, intenta dar cuenta de lo que es importante para todos los seres humanos con el fin de explicar por qué un orden político liberal (del tipo descrito en estas páginas) es uno que todas las personas pueden tener razones suficientes para aceptar. Pero intenta hacerlo sin apelar a las concepciones morales sustantivas que algunos pensadores liberales han tratado de defender[5].

Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom.
Notas

[1] Rallo Julián, Juan Ramón. Contra la renta básica (Deusto) (Spanish Edition) (p. 24). Deusto. Edición de Kindle.

[2] Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom (Oxford Political Theory) (Posición en Kindle128-130). Edición de Kindle.

[3] Aristóteles. Aristóteles II (Biblioteca Grandes Pensadores) (Spanish Edition) (p. 266). Gredos. Edición de Kindle.

[4] Rallo Julián, Juan Ramón. Contra la renta básica (Deusto) (Spanish Edition) (pp. 25-30). Deusto. Edición de Kindle.

[5] Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom (Oxford Political Theory) (Posición en Kindle 347-349). Edición de Kindle.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 9 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Ya al comienzo de esta serie, iniciada en mayo de este año, recordábamos que la corriente iuspositivista era la que más beneficiaba a los políticos de toda laya, ya que les “legitimaba” para hacer lo que quisiesen siempre que tuviesen los votos suficientes en el parlamento. Sin ningún freno o cortapisa que limitase sus deseos desmedidos de poder.

En este artículo no vamos a centrarnos tanto en las ideas de justicia, de lo justo o de lo injusto. Tampoco en el principio de jerarquía normativa positivista, que es en lo que suele fijarse la gente y ya hemos comentado en otras entregas. Vamos a ir un paso más allá para analizar cómo concibe Kelsen, uno de los máximos exponentes de esta corriente, la estructura del Estado. Qué es para él la separación de poderes, y cómo debe materializarse.

Con ello pretendemos hacer ver que el problema del positivismo jurídico no es sólo una cuestión normativa o de concepción de la justicia. Se trata de todo un planteamiento que obvia la realidad, que aparenta cierto sentido sobre el papel, pero que en el fondo es profundamente superficial e ingenuo. Y, sobre todo, aboca a regímenes totalitarios, ya que no hace sino desarmar a los ciudadanos y dejarlos indefensos contra el Estado. Y, más concretamente, contra aquellos que han conseguido encaramarse al mismo y dominarnos desde él.

O democracia, o separación de poderes

En efecto, en nuestro artículo de noviembre ya hablábamos, refiriéndonos a la actualmente en tramitación Ley de Amnistía, de los riesgos de que se concentrasen los tres poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- en las mismas manos, la necesidad de que existiesen contrapesos y la indefensión que dicha concentración supondría para el ciudadano.

Pues bien, en su Teoría general del Derecho y del Estado (obra de la que están sacadas todas las citadas que hagamos, salvo que se diga lo contrario), Kelsen no disimula su planteamiento y manifiesta, sin rubor, que “el principio de separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de podres, no es esencialmente democrático”.

Y es que, para nuestro autor,

lo que corresponde a la idea de democracia es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo. Y de que, allí donde no es posible la democracia directa, sino sólo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido elector por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Las inclinaciones e intereses de los representantes

El planteamiento de Kelsen puede engañar a los más confiados (“todo el poder debe concentrarse en el pueblo”, genial). Pero es peligrosísimo, además de superficial e ingenuo. Es evidente que, en las sociedades actuales, el poder no puede ser ejercitado directamente por los ciudadanos, como él mismo reconoce, lo que obliga a que dicho poder sea “delegado” en una serie de representantes, quienes colegiadamente toman las decisiones.

El problema es que dichos seres en quienes se delega no son almas puras. No son espíritus beatíficos, sino hombres de carne y hueso con un afán muchas veces desmedido de poder, algo que a Kelsen parece no importarle. De ahí que, desde Montesquieu, y aún desde antes, se abogase por un sistema de contrapesos entre distintos poderes, que estuviesen en manos de distintos cuerpos de “magistrados”, a poder ser, con procedimientos de elección distintos e independientes.

La preeminencia del poder legislativo

Para Kelsen no debe ser así. De hecho, el mismo autor señala que

Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejecutar las normas expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Es decir, el pueblo podrá elegir a los miembros de los distintos poderes, pero quienes se hagan con el poder legislativo pasan a ser semidioses, si no dioses, ante quienes deben responder todos los demás. Y sigue nuestro autor:

El control de los órganos que realizan funciones ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa, corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos administrativos y judicial.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Un poder sin límite

Tanta ingenuidad no puede ser casual. Kelsen escribió su Teoría General en 1945, casi treinta años después de la revolución bolchevique. Montesquieu llevaba muerto casi doscientos años. Y el mundo llevaba milenios soportando a déspotas de una y otra condición. Es imposible que Kelsen no fuese consciente de los riesgos de su planteamiento. Que realmente creyese que darle todo el poder a un puñado de políticos -por mucho que hubiesen sido legítimamente elegidos en unas elecciones transparentes- no fuese a generar ningún problema.

Máxime cuando ese mismo puñado de personas podrían, con sólo su mayoría, hacer y deshacer leyes a su antojo. Y podrían controlar a los poderes judicial y ejecutivo -si no los ostentaban también ellos y habían sido “asignado” a otros. Así pueden, en consecuencia, utilizar todos los resortes del Estado -todos, desde el Boletín Oficial en el que se publican las normas, hasta los recursos económicos, la policía o el ejército- para perpetuarse en el poder y subyugar a los ciudadanos hasta convertirlos en esclavos.

Del Derecho al cambio social

El gran problema es que el edificio iuspositivista es un todo en el que cada pieza no puede entenderse sin las otras. Ello hace que tampoco pueda ser casual que una corriente de pensamiento tan infantil e ingenua haya tenido tanta trascendencia en nuestra sociedad y la siga teniendo aún hoy. No puede ser casual que los autores se refieran, al hablar de Kelsen, principalmente a las cuestiones normativas (a la jerarquía, al papel de la Constitución, etc…) y olviden la concepción que tiene del Estado.

Algunos, optimistas, han tratado de fundir ese formalismo positivista con cierta teoría de valores, fines y principios del derecho que tengan cierta conexión con una realidad de la que Kelsen abjura por motivos supuestamente filosóficos. No se dan cuenta, repito, de que su planteamiento es un todo coherente, en el que cada pieza está perfectamente ensamblada para llevar a cabo una idea: que quienes ostentan el poder, estando formalmente legitimados, puedan “legítimamente” hacer con la sociedad aquello que consideren. Manejarla a su antojo y poder crear, por fin, un “hombre nuevo”, que no sabemos cómo será, pero que pretenden que sea, al menos, distinto.

Pío Nono

El problema es que la realidad es muy tozuda, y por mucho que nos empeñemos, darle la vuelta como a un calcetín sólo genera dolor y sufrimiento. Desarticular una sociedad, con la idea de hacer otra nueva y mejor, es abrir la Caja de Pandora para que salgan huracanes que destrocen todo. Y que los unos se enfrenten a los otros, supuestamente para sacar la cabeza de debajo del agua y poder respirar, pero a costa de los que se quedan en el fondo. Decía el Papa Pío IX en 1849, casi cien años de la Teoría General de Kelsen, que

No es a los hombres a quienes compete establecer nuevas sociedades y comunidades opuestas a la condición de la naturaleza de las cosas humanas. Y, por eso, si semejantes conspiraciones se extendieran por Italia, no conseguirían otra cosa que convulsionar el presente. Y completamente destruido el estado de las cosas, por las mutuas luchas de ciudadanos contra ciudadanos, por las depredaciones y muertes, llegarían a enriquecerse y encumbrarse en el poder unos pocos, a costa del despojo y la ruina total de la mayoría.

Pío IX. Magisterio 214.

Kelsen legitima a esos pocos, partiendo de una idea de democracia totalmente manipulada, tal y como vimos que hizo con la idea de libertad. Y mientras, el resto, aguantando y aplaudiendo mientras no nos quiten el partido de fútbol y la pizza del domingo.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales

(VI) Cómo convertir el liberticidio en libertad

¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Escrito por Tomás A. Arias Castillo en . Publicado en Análisis diario. 4 comentarios en ¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Resulta realmente absurdo que los juristas –y los no juristas que entran también, por qué no, en estos importantes debates- no seamos capaces de centrar metodológicamente el objeto de nuestro estudio. Esto es, que tengamos tan serias dificultades para definir lo que el Derecho es.

Como destacó el profesor Herbert Hart, de la Universidad de Oxford, a comienzos de la década de 1960, éste es un problema que no se le plantea a los ciudadanos medianamente informados. Ellos, sin problema, pueden identificar en qué contextos se manifiesta el derecho. Tampoco se le plantea a los teóricos de otras disciplinas, tales como la medicina o la química, quienes no suelen desacuerdos tan enconados sobre su objeto de estudio.

The concept of law, de Herbert Hart

Hart, en su obra definitiva, The Concept of Law (1961), acusó las exageraciones que suelen hacerse en teoría y filosofía del derecho para escoger algún atributo de los sistemas legales y señalarlo como el elemento “definitorio” o contentivo de la “quintaesencia” de lo jurídico. Así, por ejemplo, evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”). 

Filtrar el derecho con valoraciones personales

Otro elemento que perturba seriamente el esclarecimiento del derecho como objeto de estudio es el permanente intento de incluir ideales valorativos (sean morales, políticos, económicos y hasta estéticos) en su definición. Poco ayuda en el intento de definir lo que es una casa, si nos empeñamos en decir que “sólo las casas bellas son verdaderas casas”, “sólo las casas donde impera la moral son auténticas casas”, o “sólo las casas funcionales son genuinas casas”.

¿Tiene importancia la belleza, el respeto de valores morales o el aprovechamiento eficiente del espacio para llevar a cabo la labor definitoria de lo que una casa es (i.e. que permita llamar “casa” –sólo eso- a un determinado objeto de nuestra atención)? Al parecer, la respuesta es afirmativa para una serie de doctrinas legales, tales como el iusnaturalismo (sea en sus versiones de inspiración metafísico-religiosa, o de inspiración racionalista), los nuevos “iusmoralismos” (Dworkin, Nino, Alexy), los recientes productos académicos hispanoamericanos tales como el  “neoconstitucionalismo” (Carbonell, García Figueroa, et. al.) o el “postpositivismo” (Atienza, Ruíz-Manero), o la hermenéutica alemana (Kaufmann, et. al.).

Según estas corrientes del pensamiento no es posible definir el derecho sin un previo criterio de corrección valorativo. Y más concretamente, sin la implicación de valores morales. Para hacer la situación peor, estas posturas y sus respectivos autores tienen que recurrir a la defensa de algún tipo de objetividad en materia moral. Vale decir que están forzados a defender como “verdadera” y “correcta” una determinada moral.

Evolucionismo

Por su parte, la relativamente poca (en cantidad, aclaro) teoría y filosofía del derecho, elaborada desde el pensamiento liberal contemporáneo, insiste en extrapolar al campo del Derecho sus apreciaciones sobre el orden espontáneo (o cataláctico, en términos de Hayek). También en la aproximación típicamente escocesa sobre las instituciones como resultados no intencionados o planificados, sino como consecuencia de la acción humana libre e individual (Smith, et. al.). Ello ha dado importantes contribuciones, sobre todo en el campo del Análisis Económico del Derecho (Posner, Cooter, Ulen, et. al.). La aplicación de la teoría neoclásica de los precios de mercado que resulta muy útil para dotar de razonabilidad a la práctica judicial.

El liberalismo ha asumido la muy justificada y acertada posición política de combatir el expansionismo gubernamental en detrimento del Estado mínimo en materia económica. Y también ha resistido –de nuevo, de forma meritoria- los embates contra el Estado de Derecho (aquellos principios y reglas que impiden la expansión autoritaria, cuando no totalitaria, del Estado).

Liberalismo y positivismo no se empecen

Esas posiciones han llevado al liberalismo a expresar posiciones que no son sostenibles en materia jurídica. Por ejemplo, que la legislación, o las regulaciones estatales “no son verdadero derecho”. Ello –en materia de teoría y filosofía jurídica –devaluaría al liberalismo al mismo nivel de sus contrapartes “iusmoralistas” contemporáneas. Confunde las labores analíticas o descriptivas (las que esclarecen el derecho como objeto de estudio), con las tareas evaluativas, normativas o incluso críticas (una vez que se señale con claridad al derecho como objeto de estudio).

Este error, a mi juicio, sería solventado por el liberalismo jurídico si acepta las premisas metodológicas de la tradición analítica, o positivista. Estas premisas vienen a diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas (e.g. la moral, la economía) con los que guarda innegable relación. Cuando los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”, para luego proponer el derecho “como debe ser”, empezaremos a hacer teoría y filosofía jurídica mucho más relevante, incluso de la que hemos venido haciendo hasta ahora, sin renunciar al Estado de Derecho en materia política e institucional, o al Estado mínimo en materia económica. 

Ver también

Positivismo jurídico y tiranía. (José Antonio Baonza).

Positivismo jurídico y tiranía (II). (José Antonio Baonza).

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Hegel. (Jaime Juárez).

A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

En la última entrega (Los antecedentes en Comte y Kelsen), dejamos abierta, para comentarla más adelante, la “exigencia” de “previsibilidad” en el positivismo jurídico. Y en la anterior (Sus antecedentes filosóficos en Kant), nos habíamos comprometido a analizar la relación entre la concepción del hombre y de la libertad en el positivismo, en el iusnaturalismo y en el liberalismo; la defensa de la libertad. Vamos a tratar de hacerlo -o a, al menos, comenzar- en la presente entrega.

Afirma Hans Kelsen en su Teoría general del Derecho y del Estado, que:

 La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento (…) Este cambio de significación del concepto de justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. “Justicia” en este sentido significa legalidad; “justo” es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. “Injusto” sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.

El Derecho como técnica social

Vemos, por tanto, que, como ya hemos adelantado en entregas anteriores, ha desaparecido por completo la dimensión ética del derecho. “El derecho (…) es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes”, que diría Kelsen. Ha quedado reducido a una mera técnica social (al reconocer al “derecho como la técnica social específica de un orden coactivo”, afirma Kelsen). En él, la validez queda determinada por la eficacia.

Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

La seguridad jurídica es el objetivo al que se tiende: “Injusto sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar”.

Un acto de voluntad, no un acto de pensamiento

Pero, precisamente por todo ello, el ordenamiento jurídico al que nos estamos refiriendo es, para los positivistas, una cadena de creación del derecho en el que la norma fundamental es el punto de partida de un procedimiento en el que las normas concretas del sistema jurídico no son deducibles mediante la lógica partiendo de dicha norma fundamental, esto es, de unos determinados principios. “Su creación necesita un específico acto impositivo, un acto de voluntad, no un acto del pensamiento” (que dirá Kelsen en su Teoría pura del Derecho).

¿Qué ocurre entonces con aquellas pretensiones no previstas en la norma jurídica? Para Kelsen está claro, tal y como expone en su Teoría pura del Derecho:

El ordenamiento jurídico no contiene sólo la norma según la cual es obligatorio realizar determinada conducta, al establecer la negación de esa conducta como condición de una específica consecuencia jurídica. También contiene la norma que proclama que los individuos son libres de hacer o de no hacer todo aquello a lo que no están jurídicamente obligados. Es esta norma negativa la que es aplicable siempre que se decide desestimar una pretensión dirigida a que se realice una conducta que no constituye un deber.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

El papel del juez

Los tribunales, por tanto, no deben, como en otras corrientes, “descubrir” normas ya existentes de antemano. Las normas jurídicas no se producen -según afirman- por la vía cognoscitiva. Los tribunales se limitan a aplicar, y para ello utilizarán procedimientos lógicos. Aun así, los propios positivistas son conscientes de las dificultades que supone su planteamiento. Y, a pesar de la presunta seguridad jurídica que veíamos como objetivo irrenunciable, la realidad acaba imponiéndose. En palabras sacada de su Teoría pura del Derecho, Kelsen afirma:

Entiendo por interpretación la fijación del sentido de la norma aplicable, el resultado de esa actividad es simplemente la determinación del marco que representa la mencionada norma y, por consiguiente, el conocimiento de las diversas posibilidades que se dan dentro de dicho marco. En consecuencia, la interpretación de una ley no tiene por qué conducir necesariamente a que se considere como correcta una única decisión, sino que posiblemente conducirá a varias, todas ellas con el mismo valor en la medida en que se ajusten a la norma aplicable, pero, sin embargo, tan solo una de ellas se convertirá en derecho positivo por medio del acto que dicte la sentencia judicial.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

No se puede conocer la justicia

Y es que, como vemos, no existe una idea de justicia objetiva a la que haya que tender. O si existe es inalcanzable -piensan- para la razón humana. Renunciamos a su búsqueda y nos centramos en la realidad de los hechos constatables en el derecho positivo emanado del legislador y de los tribunales. Diga lo que diga y siempre y cuando sea coherente con la norma originaria fundamental.

Y es que, como afirma Kelsen, para los positivistas, “si se pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría superfluo, es más, no tendría ningún sentido”. El problema es que, para ellos, “la justicia es un ideal inaccesible al conocimiento humano”, como lo es la naturaleza humana.

Pero, además, como se ve, el acto que dicta la sentencia judicial es el último peldaño en la estructura jerárquica del derecho positivo. Para el iusnaturalismo, sin embargo, la jerarquía importante no se da en la artificial construcción de derecho positivo, en la jerarquía normativa, sino en los derechos.

Clasificaciones de derechos

Hay dos clasificaciones de derechos que debemos destacar:

  1. La distinción entre los derechos originarios, o que proceden de la naturaleza humana, propios de todo hombre en cualquier lugar, estado, momento histórico o situación. Esto se opone a las posturas positivistas, relativistas por principio. Y los derechos subsiguientes, que son los que dimanan de esa naturaleza humana en relación con las diversas situaciones, creadas por los hombres, y a las que este se enfrenta en su cotidiano vivir.
  2. La distinción entre los derechos naturales primarios y los derechos derivados. Los primeros son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y corresponden a sus tendencias básicas. Y los derivados son aquellos en los que se concretan -o que derivan de- los derechos primarios.

Derechos e historicidad

En ambos casos, la historicidad (las diferencias de tiempo histórico y de lugar) juega su papel, pero sólo en relación sobre todo a los derechos subsistentes y derivados. Según sea la situación histórica concreta creada por el hombre, así se concretarán y variará su extensión. Pero, en cualquier caso, en contra de lo que ocurre con el positivismo, dichos derechos -subsistentes y derivados- se deducen en cualquier caso de los originarios y primarios, los concrete o no el legislador en una norma. Y deben ser aplicables, en cualquier caso.

A partir de las ideas tratadas de eficacia positivista y de naturaleza humana (estrechamente relacionada con la libertad), dejamos la puerta abierta para comparar las posturas que estamos estudiando con diversas corrientes liberales (desde el liberalismo del “laissez faire” de Mises, hasta el iusnaturalismo agnóstico rothbardiano). Aunque ello deberá hacerse en una próxima entrega, no queremos terminar sin apuntar, aunque sea telegráficamente, la concepción que, sobre la libertad, subyace en todo el edificio kelseniano.

La libertad de someterse al proceso político

Y es que, para este autor:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones (…). La libertad natural se convierte en libertad política (…) La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente, dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos (…) Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, armonía.

Hans Kelsen
Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

A vueltas con el positivismo jurídico (I): las inconsistencias del iusnaturalismo

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario.

Irene Montero pide “máximo respeto” a Bildu y el PSN dice que sus listas cumplen la ley

(Titular de El Confidencial, 10 de mayo de 2023)

A pesar de la preocupante diarrea normativa que aqueja a nuestros gobernantes, y que está dejando eso que conocíamos como España hecha unos zorros, la mayoría, resignada, parece encogerse con gesto mohíno y, sin levantar mucho la voz. Le susurra a lo que antes era corbata: “qué le vamos a hacer. Son las reglas de la democracia. La ley es la ley y si se promulga según procede, es legítima, hay que aplicarla y debe acatarse”… sin rechistar, les falta decir.

Sin entrar a discutir los casos concretos, creo que no está de más que, de vez en cuando, analicemos con ojo crítico los planteamientos que subyacen a muchas de nuestras actitudes y comportamientos: ¿De verdad es, como parecen afirmar algunos, justa una ley simplemente porque haya sido aprobada por el órgano constitucionalmente previsto, según los procedimientos legalmente establecidos?

El positivismo jurídico

En efecto, eso que llaman “positivismo jurídico” es, junto con el iusnaturalismo (o teoría del derecho natural) y el realismo, una de las tres grandes líneas de pensamiento jurídico: una teoría “aséptica y carente de ideología” -según manifestaba Hans Kelsen, uno de sus principales valedores-, pero, casualmente, la que más beneficia a los políticos tal y como comentaremos después. ¡Madre mía, para no tener ideología!

Para el iusnaturalismo los preceptos del derecho natural, además de estar de acuerdo con la naturaleza humana -interesante y limitativo detalle- de la que emanan, se encaminan al mejor desarrollo de las cualidades propias del individuo. Para el realismo, la esencia del derecho reside en la eficacia -interesante ratio de control. Mientras, el positivismo jurídico considera que la esencia del derecho es la validez, de forma que esa validez jurídica está vinculada únicamente i) al órgano legítimo de producción normativa, ii) al procedimiento previsto y iii) a la no contradicción con una norma superior.

La justicia es la legalidad

De esta forma, para los positivistas radicales, cumpliendo esos requisitos, la norma es justa. Es decir, el sistema se reduce a un conjunto de autorizaciones jerarquizadas en el que la norma fundamental, o Constitución, inviste de poder a determinadas personas -Parlamento-, para que dicten normas generales -leyes-, que, a su vez, contienen autorizaciones para que otras personas pongan normas más particulares -reglamentos ministeriales-, y así sucesivamente.

Con esa postura -que exime al derecho de toda idea ética o de moralidad, trascendencia e incluso control- se exime al legislador de cualquier tipo de responsabilidad en su actuación. Es un “representante” de los ciudadanos, libremente elegido. Es más, como explica Hayek, la separación entre validez y justicia permite incluso eximir al legislador de “conocer” el contenido de la ley que ha “hecho”. El legislador tiene, por tanto, todo el poder, al no haber más limitación que lo que diga la Constitución (“¿Y quién elige a los Magistrados del Tribunal Constitucional encargados de interpretar y aplicar la Constitución? Pues eso”). Y no tiene ninguna responsabilidad jurídica por su actuación… Maravilloso.

Seguridad jurídica

Son muchas las razones que se han dado para justificar la necesidad de acudir a planteamientos positivistas frente, por ejemplo, al iusnaturalismo, o al derecho consuetudinario, si bien, en esencia, todas se reducen, de una manera u otra, a la exigencia de que exista “seguridad jurídica”. Y es cierto que para que el derecho cumpla su función, es necesario que haya certeza de la norma. Esto facilita la posibilidad de una planificación a largo plazo, por parte de los individuos, en cuanto a su conducta en la vida privada y en los negocios.

Como señala Bruno Leoni-, o, como señala Mumford citando a Wilhelm Ostwald, la esencia de la ley “es la conducta previsible” que se hace posible en la sociedad mediante “reglas uniformes, criterios de juicio uniformes y penas uniformes para la desobediencia”. Pero ¿significa eso que el positivismo es la única postura posible o la mejor?

Las inconsistencias del iuspositivismo

Y es que el “castillo” positivista adolece de una serie de inconsistencias internas, puestas de manifiesto entre otros por Bruno Leoni, que son relevantes y que conviene destacar:

1.- ¿De dónde viene la legitimidad de la primera Constitución, de la que dimana todo el sistema de autorizaciones jerarquizadas? Si, como pretende Kelsen, y siguiendo el proceso histórico hasta sus inicios, existió una Constitución primigenia, históricamente primera, que sirvió como fuente de legitimidad del sistema, la misma debió otorgarse por un usurpador individual o por una asamblea cualquiera, pero, en ningún caso, a partir de una norma fundamental previa que “empoderase”, como se dice ahora, a algunas personas para dictar leyes generales, lo que hace que dicho “usurpador” no pueda ser considerado legítimo desde la perspectiva positivista al no contar con el paraguas de una norma fundamental previa.

Un fundamento falible

2.- Si, en cambio, se dice que las leyes son válidas porque la gente las acepta -y ese fuese el fundamento de la norma fundamental primigenia-, entonces la validez se convierte simplemente en eficacia. Y la norma no es otra cosa que un conjunto de fenómenos psicológicos (convencimientos de las personas) que orientan el comportamiento de la gente. De este modo, bastaría con que la gente se rebelase contra la norma para que esta perdiese legitimidad.

3.- Pero es que, para Kelsen -como para otros positivistas- el problema del derecho no deja de ser un problema de “orden social”. El derecho se concibe como una “técnica”. Se convierte en un simple instrumento del Estado, en el que la coerción no es otra cosa que la consecuencia prevista formalmente en la norma, y por la cual los ciudadanos, al margen de que consideren o no adecuado el contenido, la obedecerán.

¿Y entonces? Porque, planteado así, y sin más elementos a los que apelar, el fundamento último de la norma y los motivos para su obediencia, no sé si aguantarían el más pequeño embate si las cosas vienen mal dadas. Más nos valdría, creo yo, exigir algo más a los gobernantes, por la cuenta que nos tiene.