Ir al contenido principal

Etiqueta: positivismo

A vueltas con el positivismo jurídico (XII): la distinción entre autoridad y potestad

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (XII): la distinción entre autoridad y potestad

Desde posiciones iusnaturalistas, Álvaro D´Ors[1] hizo una interesantísima distinción entre autoridad y potestad que, creo, es importante traer a colación en estos tiempos de enfrentamientos políticos tan acerados.

En efecto, a nadie se le escapa que, con la formación de grupos humanos, es necesario que se cree un orden de subordinación entre los hombres que integran esos grupos. Pues bien, desde los planteamientos de derecho natural, el hombre debe actuar, en ese contexto social, sin más límites que los que impone la necesidad de la convivencia y cuyo límite vendría establecido por el mismo derecho natural, es decir, se determinaría atendiendo a la propia naturaleza de las cosas, de manera que se constituyan las relaciones -entre las personas entre sí y para con las cosas- más adecuadas para el mejor desarrollo de las personas y de su vida (en línea con los planteamientos, entre otros, de liberales como Rasmussen y Den Uyl a los que nos referíamos en anteriores entregas).

Pero, junto a esos límites, también se imponen una serie de límites que D´Ors denomina “artificiales o convencionales” que el derecho humano impone y que concretan y completan los límites naturales a los que ya nos hemos referido; límites, los artificiales, que pueden ser transitorios, pero que tienden a perpetuarse creando así una suerte de “tradición”.

El sometimiento a la potestad civil

Por todo ello es por lo que, desde esta perspectiva, y para garantizar una adecuada vida en sociedad que permita el pleno desarrollo de la naturaleza del hombre, sociable por propia naturaleza, cada individuo debe acatamiento a la “potestad civil”. Se entiende por tal el poder que es reconocido por el “pueblo a él sometido”. Pero sin olvidar que “el que gobierne tiene el deber natural de contar con el reconocimiento popular para que el pueblo tenga el deber, también natural, de subordinarse a ese poder”.

El origen de ese “reconocimiento”, sin embargo, no siempre es fácil de determinar jurídicamente. Y se trata por los iusnaturalistas como un elemento dado; es decir, como un dato de hecho[2], que obliga a distinguir, en muchos casos, entre lo que es un “acatamiento personal de una potestad y la sumisión a un simple poder de hecho”. D´Ors advierte de que si se reconoce una “potestad”, hay un deber natural de respetarla, mientras que si se trata de un simple poder de hecho, no.

En este punto es importante destacar que, según este planteamiento, la potestad civil puede deslegitimarse cuando quien detenta esa potestad contraviene los preceptos del derecho natural, normalmente porque establece leyes o toma decisiones ejecutivas contra el citado derecho natural[3]. Y es que este es universal e inalterable, como lo es, desde la postura iusnaturalista, la naturaleza del hombre de la que dicho derecho depende, de ahí que, según D´Ors, cuando los hombres infringen este derecho, la naturaleza acaba siempre “prevaleciendo sobre los caprichos insensatos de los hombres”.

Autoridad como “saber socialmente reconocido”

Ello no obstante, D´Ors reconoce que aunque la potestad esté deslegitimada por el abuso de su ejercicio, puede seguir siendo potestad en tanto no le falte el reconocimiento social al que antes nos referíamos, y, por ello, haya que seguir respetándola como tal, “porque no toda potestad es legítima, aunque sea legal, es decir, conforme a las leyes. Incluso a la ley constitucional. Es más, si infringe los deberes constitucionales, y con ello el deber natural que le obliga a cumplirlos, no por ello pierde su carácter de potestad si sigue teniendo a su favor el reconocimiento social”.

Y aquí es donde entra la “autoridad”, entendida como “saber socialmente reconocido, un saber que no participa de la potestad ni depende de ella, sino que, por el contrario, puede declararse en contra de ella denunciando los abusos que ejerce el poder”. Para D´Ors, lo que puede influir para que los abusos en el ejercicio de la potestad la acaben privando del reconocimiento social es, precisamente, su contradicción con la autoridad.

Como a nadie se le escapa, dentro de las obligaciones naturales de la potestad debe estar, precisamente, la creación -o mantenimiento- de tribunales de justicia cuya autoridad pueda decidir sobre los abusos de la potestad (aunque dichos tribunales, no seamos ingenuos, difícilmente serán del todo independientes de la potestad). Así, señala D´Ors, “un gobernante civil que pretendiera convertirse él en juez de sí mismo no es probable que pudiera contar con el reconocimiento social, a causa de tan grave infracción del derecho natural”.

Instituciones que no se han creado expresamente

Pero, junto a los tribunales, D´Ors habla también de otras instituciones. Instituciones que, sin haber sido expresamente organizadas y/o creadas para servir de contrapeso a los abusos de la potestad, tienen, de hecho, autoridad. Y destaca, entre otras, ciertas instituciones académicas, profesionales o técnicas; algunas autoridades exteriores (como las autoridades religiosas, la Iglesia, etc…) o la prensa, que viene a funcionar muchas veces en ese servicio propio de la autoridad, pero cuyas vinculaciones con los grupos que pretenden asumir la potestad, impide reconocerla como tal autoridad.

Así, llegamos, desde posturas iusnaturalistas, a la misma conclusión a la que hemos llegado en otras entregas aplicando el sentido común. No sólo es fundamental la independencia judicial, sino también una sociedad civil libre con instituciones que tengan autoridad, en el sentido en el que la hemos definido aquí. Pero para que eso se produzca es necesario que los poderes públicos -la potestad civil- no meta sus sucias manos en ellas.

El drama de nuestro tiempo no es, ya que los tentáculos del poder hayan llegado a todos los sitios, fundamentalmente a través de las subvenciones como principal doblegadora de voluntades, sino que, a pesar de ello, la gente, el “pueblo”, que diría D´Ors, siga reconociéndole “saber” -autoridad- a quienes sí dependen de la potestad. Sin esas autoridades independientes, el poder se siente sin frenos y límites, y el futuro no puede sino ser muy negro.

Notas

[1] D´Ors, Álvaro, “Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo”, Civitas ediciones S.L., Madrid, 2001. Especialmente se ha tenido en cuenta lo señalado en el Capítulo IV del citado ensayo, páginas 91 y siguientes de la edición manejada.

[2]Esta reciprocidad y este reconocimiento de facto es el que ha llevado, como también recuerda D´Ors, a que se tenga la “falsa idea de que entre el gobernante y su pueblo se ha convertido un convenio recíproco”.

[3] También se produce esa deslegitimación cuando la potestad contraviene el conjunto de deberes “artificiales” convenidos entre el pueblo y la potestad que lo gobierna y que D´Ors llama “constitución” en sentido amplio. Y que se ha fijado por la “tradición” a la que antes nos referíamos.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 9 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Ya al comienzo de esta serie, iniciada en mayo de este año, recordábamos que la corriente iuspositivista era la que más beneficiaba a los políticos de toda laya, ya que les “legitimaba” para hacer lo que quisiesen siempre que tuviesen los votos suficientes en el parlamento. Sin ningún freno o cortapisa que limitase sus deseos desmedidos de poder.

En este artículo no vamos a centrarnos tanto en las ideas de justicia, de lo justo o de lo injusto. Tampoco en el principio de jerarquía normativa positivista, que es en lo que suele fijarse la gente y ya hemos comentado en otras entregas. Vamos a ir un paso más allá para analizar cómo concibe Kelsen, uno de los máximos exponentes de esta corriente, la estructura del Estado. Qué es para él la separación de poderes, y cómo debe materializarse.

Con ello pretendemos hacer ver que el problema del positivismo jurídico no es sólo una cuestión normativa o de concepción de la justicia. Se trata de todo un planteamiento que obvia la realidad, que aparenta cierto sentido sobre el papel, pero que en el fondo es profundamente superficial e ingenuo. Y, sobre todo, aboca a regímenes totalitarios, ya que no hace sino desarmar a los ciudadanos y dejarlos indefensos contra el Estado. Y, más concretamente, contra aquellos que han conseguido encaramarse al mismo y dominarnos desde él.

O democracia, o separación de poderes

En efecto, en nuestro artículo de noviembre ya hablábamos, refiriéndonos a la actualmente en tramitación Ley de Amnistía, de los riesgos de que se concentrasen los tres poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- en las mismas manos, la necesidad de que existiesen contrapesos y la indefensión que dicha concentración supondría para el ciudadano.

Pues bien, en su Teoría general del Derecho y del Estado (obra de la que están sacadas todas las citadas que hagamos, salvo que se diga lo contrario), Kelsen no disimula su planteamiento y manifiesta, sin rubor, que “el principio de separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de podres, no es esencialmente democrático”.

Y es que, para nuestro autor,

lo que corresponde a la idea de democracia es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo. Y de que, allí donde no es posible la democracia directa, sino sólo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido elector por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Las inclinaciones e intereses de los representantes

El planteamiento de Kelsen puede engañar a los más confiados (“todo el poder debe concentrarse en el pueblo”, genial). Pero es peligrosísimo, además de superficial e ingenuo. Es evidente que, en las sociedades actuales, el poder no puede ser ejercitado directamente por los ciudadanos, como él mismo reconoce, lo que obliga a que dicho poder sea “delegado” en una serie de representantes, quienes colegiadamente toman las decisiones.

El problema es que dichos seres en quienes se delega no son almas puras. No son espíritus beatíficos, sino hombres de carne y hueso con un afán muchas veces desmedido de poder, algo que a Kelsen parece no importarle. De ahí que, desde Montesquieu, y aún desde antes, se abogase por un sistema de contrapesos entre distintos poderes, que estuviesen en manos de distintos cuerpos de “magistrados”, a poder ser, con procedimientos de elección distintos e independientes.

La preeminencia del poder legislativo

Para Kelsen no debe ser así. De hecho, el mismo autor señala que

Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejecutar las normas expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Es decir, el pueblo podrá elegir a los miembros de los distintos poderes, pero quienes se hagan con el poder legislativo pasan a ser semidioses, si no dioses, ante quienes deben responder todos los demás. Y sigue nuestro autor:

El control de los órganos que realizan funciones ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa, corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos administrativos y judicial.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Un poder sin límite

Tanta ingenuidad no puede ser casual. Kelsen escribió su Teoría General en 1945, casi treinta años después de la revolución bolchevique. Montesquieu llevaba muerto casi doscientos años. Y el mundo llevaba milenios soportando a déspotas de una y otra condición. Es imposible que Kelsen no fuese consciente de los riesgos de su planteamiento. Que realmente creyese que darle todo el poder a un puñado de políticos -por mucho que hubiesen sido legítimamente elegidos en unas elecciones transparentes- no fuese a generar ningún problema.

Máxime cuando ese mismo puñado de personas podrían, con sólo su mayoría, hacer y deshacer leyes a su antojo. Y podrían controlar a los poderes judicial y ejecutivo -si no los ostentaban también ellos y habían sido “asignado” a otros. Así pueden, en consecuencia, utilizar todos los resortes del Estado -todos, desde el Boletín Oficial en el que se publican las normas, hasta los recursos económicos, la policía o el ejército- para perpetuarse en el poder y subyugar a los ciudadanos hasta convertirlos en esclavos.

Del Derecho al cambio social

El gran problema es que el edificio iuspositivista es un todo en el que cada pieza no puede entenderse sin las otras. Ello hace que tampoco pueda ser casual que una corriente de pensamiento tan infantil e ingenua haya tenido tanta trascendencia en nuestra sociedad y la siga teniendo aún hoy. No puede ser casual que los autores se refieran, al hablar de Kelsen, principalmente a las cuestiones normativas (a la jerarquía, al papel de la Constitución, etc…) y olviden la concepción que tiene del Estado.

Algunos, optimistas, han tratado de fundir ese formalismo positivista con cierta teoría de valores, fines y principios del derecho que tengan cierta conexión con una realidad de la que Kelsen abjura por motivos supuestamente filosóficos. No se dan cuenta, repito, de que su planteamiento es un todo coherente, en el que cada pieza está perfectamente ensamblada para llevar a cabo una idea: que quienes ostentan el poder, estando formalmente legitimados, puedan “legítimamente” hacer con la sociedad aquello que consideren. Manejarla a su antojo y poder crear, por fin, un “hombre nuevo”, que no sabemos cómo será, pero que pretenden que sea, al menos, distinto.

Pío Nono

El problema es que la realidad es muy tozuda, y por mucho que nos empeñemos, darle la vuelta como a un calcetín sólo genera dolor y sufrimiento. Desarticular una sociedad, con la idea de hacer otra nueva y mejor, es abrir la Caja de Pandora para que salgan huracanes que destrocen todo. Y que los unos se enfrenten a los otros, supuestamente para sacar la cabeza de debajo del agua y poder respirar, pero a costa de los que se quedan en el fondo. Decía el Papa Pío IX en 1849, casi cien años de la Teoría General de Kelsen, que

No es a los hombres a quienes compete establecer nuevas sociedades y comunidades opuestas a la condición de la naturaleza de las cosas humanas. Y, por eso, si semejantes conspiraciones se extendieran por Italia, no conseguirían otra cosa que convulsionar el presente. Y completamente destruido el estado de las cosas, por las mutuas luchas de ciudadanos contra ciudadanos, por las depredaciones y muertes, llegarían a enriquecerse y encumbrarse en el poder unos pocos, a costa del despojo y la ruina total de la mayoría.

Pío IX. Magisterio 214.

Kelsen legitima a esos pocos, partiendo de una idea de democracia totalmente manipulada, tal y como vimos que hizo con la idea de libertad. Y mientras, el resto, aguantando y aplaudiendo mientras no nos quiten el partido de fútbol y la pizza del domingo.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales

(VI) Cómo convertir el liberticidio en libertad

¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Escrito por Tomás A. Arias Castillo en . Publicado en Análisis diario. 4 comentarios en ¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Resulta realmente absurdo que los juristas –y los no juristas que entran también, por qué no, en estos importantes debates- no seamos capaces de centrar metodológicamente el objeto de nuestro estudio. Esto es, que tengamos tan serias dificultades para definir lo que el Derecho es.

Como destacó el profesor Herbert Hart, de la Universidad de Oxford, a comienzos de la década de 1960, éste es un problema que no se le plantea a los ciudadanos medianamente informados. Ellos, sin problema, pueden identificar en qué contextos se manifiesta el derecho. Tampoco se le plantea a los teóricos de otras disciplinas, tales como la medicina o la química, quienes no suelen desacuerdos tan enconados sobre su objeto de estudio.

The concept of law, de Herbert Hart

Hart, en su obra definitiva, The Concept of Law (1961), acusó las exageraciones que suelen hacerse en teoría y filosofía del derecho para escoger algún atributo de los sistemas legales y señalarlo como el elemento “definitorio” o contentivo de la “quintaesencia” de lo jurídico. Así, por ejemplo, evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”). 

Filtrar el derecho con valoraciones personales

Otro elemento que perturba seriamente el esclarecimiento del derecho como objeto de estudio es el permanente intento de incluir ideales valorativos (sean morales, políticos, económicos y hasta estéticos) en su definición. Poco ayuda en el intento de definir lo que es una casa, si nos empeñamos en decir que “sólo las casas bellas son verdaderas casas”, “sólo las casas donde impera la moral son auténticas casas”, o “sólo las casas funcionales son genuinas casas”.

¿Tiene importancia la belleza, el respeto de valores morales o el aprovechamiento eficiente del espacio para llevar a cabo la labor definitoria de lo que una casa es (i.e. que permita llamar “casa” –sólo eso- a un determinado objeto de nuestra atención)? Al parecer, la respuesta es afirmativa para una serie de doctrinas legales, tales como el iusnaturalismo (sea en sus versiones de inspiración metafísico-religiosa, o de inspiración racionalista), los nuevos “iusmoralismos” (Dworkin, Nino, Alexy), los recientes productos académicos hispanoamericanos tales como el  “neoconstitucionalismo” (Carbonell, García Figueroa, et. al.) o el “postpositivismo” (Atienza, Ruíz-Manero), o la hermenéutica alemana (Kaufmann, et. al.).

Según estas corrientes del pensamiento no es posible definir el derecho sin un previo criterio de corrección valorativo. Y más concretamente, sin la implicación de valores morales. Para hacer la situación peor, estas posturas y sus respectivos autores tienen que recurrir a la defensa de algún tipo de objetividad en materia moral. Vale decir que están forzados a defender como “verdadera” y “correcta” una determinada moral.

Evolucionismo

Por su parte, la relativamente poca (en cantidad, aclaro) teoría y filosofía del derecho, elaborada desde el pensamiento liberal contemporáneo, insiste en extrapolar al campo del Derecho sus apreciaciones sobre el orden espontáneo (o cataláctico, en términos de Hayek). También en la aproximación típicamente escocesa sobre las instituciones como resultados no intencionados o planificados, sino como consecuencia de la acción humana libre e individual (Smith, et. al.). Ello ha dado importantes contribuciones, sobre todo en el campo del Análisis Económico del Derecho (Posner, Cooter, Ulen, et. al.). La aplicación de la teoría neoclásica de los precios de mercado que resulta muy útil para dotar de razonabilidad a la práctica judicial.

El liberalismo ha asumido la muy justificada y acertada posición política de combatir el expansionismo gubernamental en detrimento del Estado mínimo en materia económica. Y también ha resistido –de nuevo, de forma meritoria- los embates contra el Estado de Derecho (aquellos principios y reglas que impiden la expansión autoritaria, cuando no totalitaria, del Estado).

Liberalismo y positivismo no se empecen

Esas posiciones han llevado al liberalismo a expresar posiciones que no son sostenibles en materia jurídica. Por ejemplo, que la legislación, o las regulaciones estatales “no son verdadero derecho”. Ello –en materia de teoría y filosofía jurídica –devaluaría al liberalismo al mismo nivel de sus contrapartes “iusmoralistas” contemporáneas. Confunde las labores analíticas o descriptivas (las que esclarecen el derecho como objeto de estudio), con las tareas evaluativas, normativas o incluso críticas (una vez que se señale con claridad al derecho como objeto de estudio).

Este error, a mi juicio, sería solventado por el liberalismo jurídico si acepta las premisas metodológicas de la tradición analítica, o positivista. Estas premisas vienen a diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas (e.g. la moral, la economía) con los que guarda innegable relación. Cuando los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”, para luego proponer el derecho “como debe ser”, empezaremos a hacer teoría y filosofía jurídica mucho más relevante, incluso de la que hemos venido haciendo hasta ahora, sin renunciar al Estado de Derecho en materia política e institucional, o al Estado mínimo en materia económica. 

Ver también

Positivismo jurídico y tiranía. (José Antonio Baonza).

Positivismo jurídico y tiranía (II). (José Antonio Baonza).

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Hegel. (Jaime Juárez).

A vueltas con el positivismo jurídico (VI): cómo convertir el liberticidio en libertad

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 1 comentario en A vueltas con el positivismo jurídico (VI): cómo convertir el liberticidio en libertad

Tal y como apuntamos, de mantera telegráfica, en la entrega anterior, los positivistas, encabezados por Hans Kelsen, retuercen el significado de la palabra libertad para no renunciar a ella y poder colocarla en la base de su sistema, aunque con un sentido muy distinto al supuestamente originario y que Kelsen, de alguna manera, y aunque pasado por su tamiz particular, reconoce[1]:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Algunos pueden creer que esa significación originaria de la libertad, tal y como la define el propio Hans Kelsen, es parecida a la idea “negativa” -en el sentido de “ausencia de interferencia en la esfera de actuación personal”- que puedan tener otros autores, como Isaiah Berlin, para quien la libertad política es, sencillamente, “el área dentro de la cual una persona puede actuar sin ser obstaculizada por otros” (donde “libertad” parece casi un sinónimo de “oportunidad”), o similar a la idea de Friedrich A. Hayek, quien la entiende como “ausencia de coacción” (aunque habría que ver qué se entiende exactamente por “coacción”).

Libertad como ausencia de autoridad

Lo cierto es, sin embargo, que existen una serie de matices que la hacen muy distinta. Y es que, como se deduce de las palabras de Kelsen, no estamos hablando ya de no estar coaccionado para que uno no haga lo que quiere hacer, sino que su libertad “originaria” es una ausencia de sujeción a una autoridad capaz de imponer obligaciones, es decir, no estar bajo una autoridad que sí pueda imponer lo que debe uno hacer, que es, precisamente, lo que parece que quiere Hans Kelsen (poder obligarnos a cambiar… supongo que por nuestro bien).

Y claro, visto así, y dadas sus intenciones, para poder seguir hablando de libertad tiene que darle la vuelta a la definición como si fuese un calcetín, ya que parece que no quiere renunciar a la posibilidad de utilizar ese término -libertad- con connotaciones psicológicas positivas, aunque para ello tenga que pervertirlo (debe ser que no quería que su sistema se relacionase con la “esclavitud”)[2];

Llamar libertad a la identificación con los propósitos del Estado

¿por qué será?, que diría la canción:

Un súbdito es políticamente libre en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la “colectiva” (o “general”) expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, autonomía”.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Vemos, pues, el que el sentido “negativo originario” se altera para darle un supuesto contenido positivo -activo-, aparentemente no limitado, pero restringido y condicionado, de hecho y de manera fundamental.

Ostracismo como libertad individual

Y es que el propio Kelsen reconoce esa “metamorfosis” del término, necesaria para que la palabra encaje en su planteamiento:

El Estado es un orden social en que los individuos se encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese “estado de naturaleza” que la teoría del derecho natural dominante en el siglo XVIII oponía “al estado social”. Tal libertad es anarquía.

De aquí que, para ofrecer el criterio de acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad política. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para nuestro pensamiento político.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

El derecho como “técnica social”

Es decir, como la libertad, en el sentido “originario” de Kelsen, no es predicable de los “súbditos” en el tipo de sociedad que nuestro autor quiere (para él sólo funcionaría en sociedades “anárquicas”), alterna el significado de la palabra. Le añade la coletilla “política”. Y así podemos seguir utilizándola sin ningún rubor en la sociedad liberticida que pretende. En ella, desde el poder (de “la mayoría”, como después veremos), se nos dice cómo tenemos que ser y comportarnos. Y en a su vez en ella se utiliza el derecho como la herramienta de la que deben valerse quienes mandan para conseguir que la gente se comporte como al organizador social le dé la gana.

El propio Hans Kelsen reconoce su concepción del derecho como un orden coactivo externo con una finalidad de poder y control:

Si el derecho -desde una perspectiva puramente positivista- es un orden coactivo externo, habrá que entenderlo como una técnica social específica (…). La finalidad del ordenamiento es, por tanto, motivar a los individuos, a través de la representación mental que estos puedan hacerse del mal que les amenaza en caso de que se conduzcan de cierta manera, a comportarse justo de la manera contraria.[3]

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho.

Eso sí, aunque arriba veíamos que Kelsen hablaba de la “autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social”, es consciente de que ese ideal de autodeterminación requeriría que el orden social fuera creado por la decisión “unánime” de todos los “súbditos”. Y sólo podría ser, por tanto, modificado, con la aprobación de todos. Pero eso a Hans Kelsen no le encaja en su planteamiento. Él parece querer el cambio por el cambio y a través de la confrontación, hasta el punto de considerar dicha situación de unanimidad, no ya “utópica”, sino “anárquica” (sic).

Restringir la autodeterminación del individuo

Y ante su mera posibilidad no tiene ningún empacho en volver a realizar otro ejercicio de contorsionismo dialéctico -con su maestría habitual-, haciendo, de nuevo, de la necesidad, virtud:

La diferencia entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmente puede distinguirse de un estado de anarquía.

El orden normativo que regula la conducta recíproca de los individuos resulta completamente superfluo si todo conflicto entre dicho orden y los súbditos queda excluido a priori. Sólo cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación con un individuo que lo “viola” con su conducta, puede tal individuo ser considerado como “sujeto” al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado más alto de autodeterminación.

Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

La mayoría decide

Y para solucionar el problema del conflicto necesario en una sociedad que queremos cambiante, la solución es, sorpréndanse: hacer lo que diga la mayoría (no sé si para ese viaje hacían falta tantas alforjas):

De esta manera, el problema puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el principio de que un cambio[4] del orden social requiere del consentimiento de la mayoría simple de los individuos a él sujetos.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

¿Y qué ocurre con las minorías?, preguntarán Uds. ¿Hay que respetarlas? Por supuesto, y no sólo eso, es que, según el ínclito Kelsen, las minorías tienen “derecho de existencia” (sic), “aun cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría”, ya que “la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la voluntad mayoritaria”. Menos mal.

Un compromiso

Pero si Uds. creen que hemos acabado con la gimnasia, se equivocan, todavía queda un movimiento contorsionista más, el definitivo:

La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democracia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de otra (…) Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Debate, e incluso discusión

No me queda claro si por “compromiso”[5] debemos entender la “imposición a la minoría por la mayoría”. O si se refiere Kelsen a un acuerdo en el que, dejándose todos “pelos en la gatera”, se llegue a la unanimidad “anárquica” por él denostada. Salvo que entendamos que la minoría presta su consentimiento por principio y ex ante (la obligación “formal” kantiana de la que hablamos en pasadas entregas). En ese caso no habría nunca “imposición” o “esclavitud”, pero tampoco habría, en puridad, “unanimidad”, al menos respecto de la decisión concreta. Pero habría, debe haber, diálogo; mucho diálogo. E incluso algo de “discusión”. ¿No les suena? ¡Este Kelsen es un genio, igual que sus discípulos!

Es cierto que no es fácil definir la libertad, y menos si se pretende, defendiendo tal idea, justificar la vida social, dada la inevitable “coacción” que, si entendemos el término en sentido laxo, en mayor o menor grado siempre existe por la propia naturaleza de la vida en común. Pero qué quieren que les diga, el planteamiento de Hans Kelsen, según lo que hemos visto, me parece un claro artificio, burdo y manipulador, en el que altera los conceptos a su gusto con la simple finalidad de justificar una forma de actuar -a través de la ingeniería social- haciéndola “aceptable” e incluso aparentemente “atrayente”, y en la que el derecho es pieza fundamental, la palanca imprescindible para llevar a cabo el cambio.

Cómo evitar que los ciudadanos se conviertan en súbditos

Cierto es que para realizar su cambio Kelsen exige contar con la “mayoría”; pero en una sociedad en la que quienes mandan tienen interés (incentivos… e información; siempre es una cuestión de información e incentivos) y posibilidad de ir fagocitando cada vez más la educación y los medios de comunicación.

Cierto es que Kelsen reconoce que:

Una democracia sin opinión pública es una contradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades individuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente en lo económico.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Pero sin unos criterios objetivos, externos, que digan dónde están los límites… En fin, qué quieren que les diga: brindis al sol que nos calienta -y porque nos interesa que caliente, que si no, lo “metamorfoseamos”.

En las próximas entregas continuaremos ahondando en la idea de libertad -y en la forma de conjugarla con la vida en sociedad-, y volveremos a hablar sobre la necesidad -o conveniencia, si quieren- de criterios exógenos y objetivos para garantizar que los individuos no se conviertan en “súbditos”- criterios que en el positivismo jurídico brillan por su ausencia

Notas

[1] Salvo que se diga otra cosa, todos los entrecomillados se van a sacar de: Kelsen, Hans: “Teoría general del Derecho y del Estado”, Universidad Autónoma de México, 1995.

[2] Si nos atenemos a lo que dice la Real Academia de la Lengua, la definición que da Kelsen de la libertad originaria no es otra que la ausencia de esclavitud; así, para la RAE, esclavitud es la “sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u obligación”; de hecho, como vemos, Kelsen utiliza los mismos términos: “sujeción” y “obligaciones”, aunque es cierto que la RAE se protege utilizando el término “excesivo”, ciertamente indeterminado, y que sirve de puerta de atrás por la que se podría escapar cualquiera, de estar arrinconado.

[3] Kelsen, Hans, “Teoría pura del Derecho”, Editorial Trotta, Madrid, 2011.

[4] Por “cambio”, si somos coherentes con todo el planteamiento, estamos significando la posibilidad de “imponer obligaciones”; si no, para qué cambiar la definición “originaria negativa” de libertad.

[5] Cabe la posibilidad de que el término “compromiso” no sea el original utilizado por Kelsen y todo obedezca a un fallo de traducción. En cualquier caso, el sentido del párrafo es claro, sea cual fuere el término concreto utilizado, y va en la misma línea de manejar los conceptos como plastilina que venimos denunciando.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales

A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

En la última entrega (Los antecedentes en Comte y Kelsen), dejamos abierta, para comentarla más adelante, la “exigencia” de “previsibilidad” en el positivismo jurídico. Y en la anterior (Sus antecedentes filosóficos en Kant), nos habíamos comprometido a analizar la relación entre la concepción del hombre y de la libertad en el positivismo, en el iusnaturalismo y en el liberalismo; la defensa de la libertad. Vamos a tratar de hacerlo -o a, al menos, comenzar- en la presente entrega.

Afirma Hans Kelsen en su Teoría general del Derecho y del Estado, que:

 La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento (…) Este cambio de significación del concepto de justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. “Justicia” en este sentido significa legalidad; “justo” es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. “Injusto” sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.

El Derecho como técnica social

Vemos, por tanto, que, como ya hemos adelantado en entregas anteriores, ha desaparecido por completo la dimensión ética del derecho. “El derecho (…) es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes”, que diría Kelsen. Ha quedado reducido a una mera técnica social (al reconocer al “derecho como la técnica social específica de un orden coactivo”, afirma Kelsen). En él, la validez queda determinada por la eficacia.

Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

La seguridad jurídica es el objetivo al que se tiende: “Injusto sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar”.

Un acto de voluntad, no un acto de pensamiento

Pero, precisamente por todo ello, el ordenamiento jurídico al que nos estamos refiriendo es, para los positivistas, una cadena de creación del derecho en el que la norma fundamental es el punto de partida de un procedimiento en el que las normas concretas del sistema jurídico no son deducibles mediante la lógica partiendo de dicha norma fundamental, esto es, de unos determinados principios. “Su creación necesita un específico acto impositivo, un acto de voluntad, no un acto del pensamiento” (que dirá Kelsen en su Teoría pura del Derecho).

¿Qué ocurre entonces con aquellas pretensiones no previstas en la norma jurídica? Para Kelsen está claro, tal y como expone en su Teoría pura del Derecho:

El ordenamiento jurídico no contiene sólo la norma según la cual es obligatorio realizar determinada conducta, al establecer la negación de esa conducta como condición de una específica consecuencia jurídica. También contiene la norma que proclama que los individuos son libres de hacer o de no hacer todo aquello a lo que no están jurídicamente obligados. Es esta norma negativa la que es aplicable siempre que se decide desestimar una pretensión dirigida a que se realice una conducta que no constituye un deber.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

El papel del juez

Los tribunales, por tanto, no deben, como en otras corrientes, “descubrir” normas ya existentes de antemano. Las normas jurídicas no se producen -según afirman- por la vía cognoscitiva. Los tribunales se limitan a aplicar, y para ello utilizarán procedimientos lógicos. Aun así, los propios positivistas son conscientes de las dificultades que supone su planteamiento. Y, a pesar de la presunta seguridad jurídica que veíamos como objetivo irrenunciable, la realidad acaba imponiéndose. En palabras sacada de su Teoría pura del Derecho, Kelsen afirma:

Entiendo por interpretación la fijación del sentido de la norma aplicable, el resultado de esa actividad es simplemente la determinación del marco que representa la mencionada norma y, por consiguiente, el conocimiento de las diversas posibilidades que se dan dentro de dicho marco. En consecuencia, la interpretación de una ley no tiene por qué conducir necesariamente a que se considere como correcta una única decisión, sino que posiblemente conducirá a varias, todas ellas con el mismo valor en la medida en que se ajusten a la norma aplicable, pero, sin embargo, tan solo una de ellas se convertirá en derecho positivo por medio del acto que dicte la sentencia judicial.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

No se puede conocer la justicia

Y es que, como vemos, no existe una idea de justicia objetiva a la que haya que tender. O si existe es inalcanzable -piensan- para la razón humana. Renunciamos a su búsqueda y nos centramos en la realidad de los hechos constatables en el derecho positivo emanado del legislador y de los tribunales. Diga lo que diga y siempre y cuando sea coherente con la norma originaria fundamental.

Y es que, como afirma Kelsen, para los positivistas, “si se pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría superfluo, es más, no tendría ningún sentido”. El problema es que, para ellos, “la justicia es un ideal inaccesible al conocimiento humano”, como lo es la naturaleza humana.

Pero, además, como se ve, el acto que dicta la sentencia judicial es el último peldaño en la estructura jerárquica del derecho positivo. Para el iusnaturalismo, sin embargo, la jerarquía importante no se da en la artificial construcción de derecho positivo, en la jerarquía normativa, sino en los derechos.

Clasificaciones de derechos

Hay dos clasificaciones de derechos que debemos destacar:

  1. La distinción entre los derechos originarios, o que proceden de la naturaleza humana, propios de todo hombre en cualquier lugar, estado, momento histórico o situación. Esto se opone a las posturas positivistas, relativistas por principio. Y los derechos subsiguientes, que son los que dimanan de esa naturaleza humana en relación con las diversas situaciones, creadas por los hombres, y a las que este se enfrenta en su cotidiano vivir.
  2. La distinción entre los derechos naturales primarios y los derechos derivados. Los primeros son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y corresponden a sus tendencias básicas. Y los derivados son aquellos en los que se concretan -o que derivan de- los derechos primarios.

Derechos e historicidad

En ambos casos, la historicidad (las diferencias de tiempo histórico y de lugar) juega su papel, pero sólo en relación sobre todo a los derechos subsistentes y derivados. Según sea la situación histórica concreta creada por el hombre, así se concretarán y variará su extensión. Pero, en cualquier caso, en contra de lo que ocurre con el positivismo, dichos derechos -subsistentes y derivados- se deducen en cualquier caso de los originarios y primarios, los concrete o no el legislador en una norma. Y deben ser aplicables, en cualquier caso.

A partir de las ideas tratadas de eficacia positivista y de naturaleza humana (estrechamente relacionada con la libertad), dejamos la puerta abierta para comparar las posturas que estamos estudiando con diversas corrientes liberales (desde el liberalismo del “laissez faire” de Mises, hasta el iusnaturalismo agnóstico rothbardiano). Aunque ello deberá hacerse en una próxima entrega, no queremos terminar sin apuntar, aunque sea telegráficamente, la concepción que, sobre la libertad, subyace en todo el edificio kelseniano.

La libertad de someterse al proceso político

Y es que, para este autor:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones (…). La libertad natural se convierte en libertad política (…) La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente, dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos (…) Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, armonía.

Hans Kelsen
Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Kelsen

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Kelsen

Aunque en la anterior entrega de esta serie vimos cómo, con Kant, se rompe por completo con los fundamentos filosóficos y la cosmovisión en la que se apoya el iusnaturalismo, al rechazar la necesidad de que las leyes se refieran a la experiencia y/o partan de la naturaleza, tanto la filosofía positivista como el positivismo jurídico -según lo planteó uno de sus representantes más conocidos, Hans Kelsen- dieron un paso más allá.

En efecto, el positivismo filosófico llega a considerar innecesario, por estéril, intentar cualquier reflexión humana sobre lo universal, circunscribiendo el conocimiento al resultado de las ciencias positivas particulares y negando valor a cualquier afirmación que vaya más allá de los puros hechos y de sus relaciones. Así, Kant rechazaba las éticas “materiales” (por contraposición a las “formales”, como es la suya) por derivar su contenido de la “experiencia”, cuando, en su opinión, para que sus imperativos fuesen “universales” debían responder a juicios a priori.

Auguste Comte

Por otro lado, el positivismo filosófico de autores como Comte, aunque regresa a la experiencia como única fuente de verdad, niega la posibilidad de cualquier explicación única de los fenómenos, tanto de carácter trascendente como inmanente, siendo la finalidad de la filosofía positiva la simple síntesis de los conocimientos adquiridos por las distintas ciencias, sin intentar ir más allá de ellas. Así, el propio Comte fija el “estado positivo” como un tercer estado -en el progreso de la humanidad- posterior a los estados teológico y metafísico. Este último es el propio de la Edad Moderna, en el que el hombre deja, en opinión de Comte, de remitirse a seres personificados para explicar los fenómenos.

En el fondo, el planteamiento positivista no es otra cosa que llevar al extremo el camino “racionalista” iniciado con Descartes, con quien se inicia el “problema crítico”. Postula la necesidad de la división de la dificultad que examinamos “en tantas partes como fuera posible y como requiriese para resolverlas mejor” hasta llegar a perder esa realidad única ontológica. Así, la gnoseología acaba primando sobre la metafísica y el conocimiento de la realidad deja de ser contemplativo -y luego, en una segunda fase, práctico- para ser pragmático desde su origen y buscar el dominio sobre la naturaleza y el mundo.

Hans Kelsen

Las afirmaciones de Kelsen sobre la justicia -entre otras en su “Teoría General del Derecho y del Estado”- dejan patente la línea de pensamiento del positivismo filosófico que hemos señalado: “la justicia es un ideal irracional” que “no es accesible al conocimiento”. Sólo el derecho positivo “puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica”.

Y es que Kelsen, como los positivistas filosóficos, reduce el objeto de conocimiento a los puros hechos y sus relaciones, considerando, por ello, que sólo existen, en su caso, “intereses” y “conflictos de intereses”, los cuales se resuelven, como él mismo afirma, “por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transición entre los opuestos”, para afirmar después que “el que sólo uno de esos dos órdenes sea “justo” es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional”, y “el conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables”.

Platón

De hecho, es muy interesante, y reveladora, la similitud que plantea Kelsen en la obra citada entre el derecho natural y la filosofía platónica:

La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural (…) [que] se asemeja en tal aspecto al dualismo metafísico de la realidad y la idea platónica (…). El dualismo entre realidad e idea, entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto, inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá, esta reduplicación del universo, no es sólo un elemento de la filosofía platónica, sino ingrediente típico de toda interpretación metafísica, o, lo que es lo mismo, religiosa, de lo existente.

Hans Kelsen

Crítica al iusnaturalismo

En el fondo, por tanto, la postura del positivismo jurídico se basa en unos planteamientos filosóficos racionalistas llevados al extremo, en los que la posibilidad de conocimiento queda muy cercenada -se rechaza la posibilidad del conocimiento universal-. Su objeto se reduce exclusivamente a los fenómenos y sus relaciones y el objetivo de ese conocimiento es eminentemente pragmático (como afirma Bacon, “saber es poder”). De ahí la crítica tanto al iusnaturalismo clásico como a los planteamientos kantianos que hace Kelsen en la obra ya citada:

Lo que ha sido presentado como derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor parte en fórmulas vacías, como suum cuique, “a cada quien, lo suyo” o tautologías desprovistas de significado, como el imperativo categórico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado solamente por principios que puede querer que sean obligatorios para todos los hombres. Pero la fórmula “a cada uno, lo suyo” no contesta la pregunta sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no dice cuáles son los principios que cada debiera querer se transformasen en obligatorios para todos.

Hans Kelsen

¿Es la justicia un ideal irracional?

Es decir, aunque Kant había querido evitar los preceptos hipotéticos o condicionados de las “éticas materiales” (y que, por tanto, sólo valen de modo condicional -no absoluto- para conseguir un fin: “si quieres conseguir o evitar”, entonces debes…), recurriendo a una ética “formal”, universalmente válida a priori, con imperativos absolutos y autónomos, Comte aprovecha dicho vacío de contenido de la ética kantiana también para criticarla, pero revelando, en el fondo, al hacer esa crítica tanto al “iusnaturalismo” kantiano como al clásico, cierta exigencia de certidumbre, de control, muy poco compatible con la realidad de un mundo de futuro incierto.

Y es que, ¿por qué es imprescindible, como pretende Kelsen, que existan fórmulas concretas, desde antes incluso de planteársenos un problema, que nos digan cómo debemos actuar? ¿No bastan las meras directrices genéricas que den las claves, exigiendo un trabajo posterior, aunque no las respuestas concretas desde el inicio? ¿Es realmente el hombre -el legislador- capaz de prever cualquier suceso que pueda planteársenos en el futuro? ¿Qué ocurre con los supuestos no previstos previamente, acaso no es posible darles una respuesta “justa” o cuando menos “correcta” -si no aparecen recogidos/previstos en la ley, no forman parte del derecho positivo-? ¿Realmente es la justicia un ideal irracional? A todo esos interrogantes les daremos respuesta desde los principios filosóficos de los que parte el derecho natural, pero será ya en la próxima entrega.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 8 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

En los artículos anteriores de esta serie (I, II) recordamos, en una primera aproximación, los rasgos característicos esenciales del positivismo y destacamos algunas de las contradicciones internas del sistema. Además, puse de manifiesto el distanciamiento que dicha corriente supone respecto de la idea de la justicia y del derecho clásicos. En este artículo vamos a intentar bucear en el origen de esa ruptura -del positivismo con los planteamientos “clásicos”-. Buscamos entender el recorrido que, desde ahí, han tenido las dos posturas fundamentales que estamos comparando -positivismo jurídico frente a la corriente del derecho natural- y la relación de ambas con el liberalismo.

Como ya recordábamos, si bien los clásicos distinguían dos ideas de justicia -la general y la particular- no existía realmente contradicción entre ambas. La justicia general es una suerte de conformidad entre la conducta del individuo y la ley moral. Por justicia particular se entendía lo “debido”, aquello que le corresponde al otro y que, por tanto, “hay que darle”. El hombre justo es quien no coge más de lo que le corresponde, ni contribuye con menos de lo que es su obligación. “Lo que corresponde” depende de la naturaleza de las cosas y de las personas. También depende de la situación actual a la que se ha llegado tras el transcurso del tiempo. Así, la justicia particular era una suerte de concreción o especie de la justicia general.

Immanuel Kant

Con Kant, sin embargo, los campos de lo jurídico y de la moral se deslindan. Distingue entre ambos en función de la motivación de la acción: aquella norma que hace del deber interno el motivo de la acción es moral. La que admite otras motivaciones -más allá de la actitud interior- es jurídica. Así, mientras el derecho es una norma heterónoma -externa- cuya razón de deber le viene al sujeto dada del exterior, la moral -aunque pueda prescribir también acciones exteriores- es una norma interna. De ahí se deduce que la legalidad o ilegalidad de la acción es la mera coincidencia -o no- de la acción con la ley externa. La moralidad viene dada por la coincidencia entre la motivación del obrar y el deber impuesto por la ley interna.

Pero la cosa no se queda ahí y se complica: aunque la moral es, para Kant, el reino de las normas internas, y el derecho el de las externas, existe un deber moral de cumplir por imperativo categórico interno. Es decir, por prescripción moral, el deber de cumplir la norma jurídica. El derecho debe, así, cumplirse por razones estrictamente formales (porque es un simple deber: “El convertir en máxima para mí el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la ética me formula”). Y con ello se empieza a quebrar la necesidad de que el deber moral de cumplir la norma jurídica tenga relación con valores materiales relacionados con lo justo o con el bien común. Esto es, existe ese deber no en virtud de unos valores materiales o unos fines -imperativo hipotético-, sino en virtud de un imperativo absoluto: hay que hacerlo simplemente porque es obligación.

La semilla del positivismo

Como vemos, esa concepción de la norma jurídica, que debe cumplirse porque existe un deber moral -interno- de que así se haga, al margen de su contenido, vemos que tiene ya resabios, aunque sean seminales, de lo que después será el positivismo. Eso no implica que Kant sea positivista. Y es que Kant sí reconoce el fundamento racional del derecho positivo. Para el filósofo de Könisberg, hay una serie de principios que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero se trata, como se ha visto, de unos principios formales, a priori.

Aun así, que Kant no sea positivista en el sentido que nosotros venimos utilizando no significa que se le pueda considerar iusnaturalista, como pretenden algunos. En efecto, Kant habla de derechos y leyes “naturales”, innatas. Leyes jurídicas anteriores al derecho positivo y que obligan a priori antes de cualquier imposición por parte de la autoridad. Esto lleva a algunos a considerarle “iusnaturalista”. Pero para él dichas leyes -les dé el nombre que les dé- no son “naturales” en el sentido de que se refieran a la naturaleza o puedan ser conocidas por la experiencia. Utilizar el término “iusnaturalista” no deja de ser un jugar con las palabras, cambiando su sentido en medio de la partida, para aparentar lo que no se es.

La ley es formal, y queda desvinculada de la justicia

El valor del derecho queda, pues, reducido con Kant a un mero condicionamiento formal (“cumplir porque es un deber”). No hay una eferencia a algo material -porque sea lo “justo” o lo dirigido al “bien común”-. Está basado en unos principios generales e inmutables previos que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero siendo el derecho formal por su esencia, y desentendido de sus contenidos. Así, con Kant se abre una grieta, por tanto, en la relación entre el derecho y los fines naturales del hombre. Con el tiempo llevará a la ruptura entre el positivismo jurídico, según lo conocemos, y los planteamientos iusnaturalistas clásicos. Ello derivará en que la ley sea obligatoria por el simple hecho de ser ley -al margen de su justicia-.

Nuestro autor continúa hablando de derecho “natural”, leyes “naturales”. Pero es en un uso del término “natural” alejado del de los clásicos. Habla de derechos subjetivos innatos, pero los reduce a la “libertad”, de la que los demás son corolario. Y es que para Kant el derecho es “el conjunto de las condiciones en virtud de las cuales la libertad de cada uno puede coordinarse con la libertad de los demás, según una ley general de la libertad”.

En la próxima entrega profundizaré en la fundamentación iusnaturalista -en comparación con la kantiana-, en su concepción del hombre y en el papel que la libertad juega en la naturaleza y vida de éste, distinguiéndola también de las posturas liberales.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

A vueltas con el positivismo jurídico (II): la idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario.

Iustitita est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris parecepta sun hace: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudencia est divinarum atque humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia

Ulpiano (Digesto, 1, 1, 10).

Como introdujimos en un artículo anterior, el positivismo -una de las tres grandes corrientes del pensamiento jurídico actual, junto con el realismo y el iusnaturalismo- no está exento de problemas y contradicciones. Se trata, según propugnan sus defensores, de una teoría supuestamente “aséptica y carente de ideología”, centrada en una validez “formal” de la ley -a la que eleva por encima del resto de fuentes del derecho- y cuya validez viene determinada por la i) legitimidad del órgano que la emite, ii) siguiendo el procedimiento establecido y iii) sin contradecir a la norma superior para alcanzar, con ello, un alto grado de seguridad jurídica, que es, en esencia, el criterio que permite valorar -según sus defensores- esta corriente jurídica por encima del resto.

Nuestra intención no se limitaba, sin embargo, a hacer una crítica superficial de dicha corriente, sino que pretendemos profundizar en las razones por las que creemos que se trata de una postura tremendamente peligrosa. Por ello vamos a continuar la serie, en esta y sucesivas entregas. Partimos del concepto clásico de justicia, de su evolución, de cómo se entiende en la actualidad, y de la relación que todo ello tiene con las distintas corrientes de pensamiento en general (con el liberalismo, por ejemplo), con las corrientes jurídicas en particular, y, especialmente, con el positivismo -corriente de la que sólo hemos esbozado una visión muy superficial, pero en la que iremos profundizando a medida que avancemos-.

La idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

De entre las diversas acepciones que de justicia da el Diccionario de la Real Academia (y que nos interesa no tanto por considerarlo una autoridad en materia filosófica o jurídica, sino para tener una primera aproximación a la forma en la que generalmente se entiende el término), ya en la segunda se relaciona la justicia directamente con el de derecho (“2. Derecho, razón, equidad”). La primera acepción señala que justicia es el “principio moral que lleva a determinar que todos deben vivir honestamente”. Resulta, por tanto, chocante que goce de tanto predicamento, entre especialistas y profanos, la postura positivista. Para ella, las normas son justas simplemente por haber emanado del poder legítimo con las formalidades previamente establecidas en la norma superior y siempre que no la contradigan. Desde esta perspectiva, la moralidad de los actos deja de tener importancia. La moral es, para ellos, subjetiva y, por tanto, relativa.

Y es que, históricamente, el concepto de justicia ha sido muy distinto del positivista: ya Aristóteles (aunque sus obras específicas sobre derecho parecen haberse perdido), su visión de la cuestión está implícita tanto en sus Éticas (libros eminentemente morales) como en su Política (donde estudia el derecho natural) y en su Retórica (donde hace un estudio de la labor del abogado) distinguía entre dos tipos de justicia, la llamada general, y la particular (la que más concierne a los juristas). Con la primera acepción se expresaba cierta conformidad de la conducta de un individuo con la ley moral, en el sentido de orden, de buena relación con los demás, incluso con el Cosmos; mientras que su otra significación, la de justicia particular, era, en cambio, empleada en un sentido más estricto, concibiéndose como hombre “justo” en este sentido aquel que tiene la costumbre de no coger más que su parte del activo social, ni menos de lo que le corresponde del pasivo de las cargas y trabajos. Es esta segunda acepción la que pasó al derecho romano clásico.

Ulpiano

En efecto, decían los juristas romanos, en frase atribuida a Ulpiano y que figura en el Digesto (Libro 1, Título 1, punto 10º), que la justicia “es una voluntad perpetua y constante de dar a cada cual lo que le corresponde”; siendo la jurisprudencia “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

El problema sería, por tanto, saber qué es lo que le corresponde a cada cual, que para los positivistas sería, directamente, lo establecido por el legislador constitucionalmente legitimado. Pero eso no parece ser lo que pretendían ni los juristas romanos, ni el emperador bizantino Justiniano al mandar recopilar y codificar sus máximas en el Digesto. Para empezar porque, para ellos, la jurisprudencia -la doctrina, o conocimiento de la ciencia del derecho- no debía centrarse estrictamente en las normas emanadas de la autoridad, sino en el conocimiento de las “cosas divinas y humanas, en lo justo y lo injusto” (algo, a lo que parece, objetivo y no relativo), y, en cualquier caso, porque la apelación de dar a cada cual lo que le corresponde deriva de la propia naturaleza de las cosas y el statu quo ya establecido por los hombres (conocimiento de las cosas “divinas y humanas”, no de las cosas “estrictamente humanas”, o “estrictamente divinas”).

El problema de la legitimondad

De hecho, ya en la anterior entrega veíamos que una de las contradicciones internas del positivismo estribaba, precisamente, en la falta de legitimidad positivista de la primera norma fundamental, al haberse promulgado por un órgano y a través de un procedimiento que carecían de legitimidad, precisamente por ser la norma “originaria”, y, por tanto, la “originante” de la validez y legitimidad del sistema. Y es que el planteamiento de los clásicos, mucho más realista, es menos pretencioso, ya que para ellos la justicia, los actos de justicia por los que se dan a “cada uno lo suyo” son, de alguna manera, actos “segundos”, derivados de unos actos “primeros” que son los que, atribuyendo las cosas, crean el derecho y determinan lo que sea “lo suyo”.

Así, con el halo que atribuía el término justicia -quizás no tanto entonces como ahora- no pretendía ampararse o legitimarse todo, sino sólo lo que deriva de un statu quo previo, jurídico si se quiere, pero no justo -tampoco injusto-: algo parecido a lo que pasa con la norma fundamental positivista, ajena o previa al sistema jurídico y, por tanto, “injusta” si se lleva al extremo su planteamiento.

Relación con los principios liberales

Se trata, en definitiva, de una postura -la clásica- con la que entroncan muy bien los principios de justicia liberales. Al fin y al cabo, como resume Rallo en su “Contra la renta básica”, son tres estos principios: el principio de libertad, el principio de propiedad y el principio de autonomía contractual; estableciendo tal principio de propiedad no sólo “que el derecho de propiedad nacerá por ocupación originaria, sino que este derecho se presupondrá y se deberá respetar prima facie por su mera posesión”. Vemos que ese acto de “ocupación originaria” coincide, de alguna forma, aunque no se señale explícitamente, con el acto primero que veíamos más arriba y que determina lo que “es de cada uno” y sobre el que se asienta -en un momento lógico posterior- la justicia. Con ello, precisamente -tal y como continúa Rallo- se está fijando el único criterio que permite garantizar tanto el respeto generalizado sobre el uso que cada cual haga de su entorno para alcanzar sus fines, como el establecimiento de una prelación imparcial entre las distintas reclamaciones potenciales de uso sobre dicho entorno.

Pero, como se deducía también de las acepciones que de justicia da la RAE y del propio Digesto, el lugar propio de la justicia es la vida en común, y encuentra su pleno cumplimiento -como recuerda Pieper siguiendo a Santo Tomás, y con él a los clásicos- en la comunidad o el Estado, precisamente cuando las tres principales formas de relación entre los hombres son rectas y están ordenadas.  Estas tres formas de relación o estructuras fundamentales de vida en común son: i) Las relaciones de los individuos entre sí; ii) las relaciones del todo social con los individuos y iii) las relaciones de los individuos para con el todo social; y a cada una de ellas le corresponde una forma de justicia: la conmutativa o reparadora, que regula la relación entre los individuos; la que regula la relación de la comunidad con sus miembros o justicia distributiva y la que regula la relación de los individuos con el todo social o justicia legal o general. Ahí, sin embargo, los problemas con los planteamientos liberales aumentan.

Pero de ello nos ocuparemos en próximas entregas.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

El positivismo jurídico y la tiranía (II)

Escrito por JOSE ANTONIO BAONZA DIAZ en . Publicado en Análisis diario. 1 comentario en El positivismo jurídico y la tiranía (II)

Terminaba mi anterior análisis con una breve referencia a los remedios procesales  para hacer frente a un gobierno abiertamente dirigido a la subversión del orden constitucional y sus instituciones, incluyendo el régimen de derechos y libertades fundamentales, usando y abusando de todo tipo de instrumentos legislativos. En síntesis, recordaba que los mecanismos de depuración de normas de un sistema jurídico como el español, engarzado en el orden de la Unión Europea por la pertenencia de España a esta mezcla de confederación de estados y organización supranacional, deberían servir para determinar si la legislación motorizada aprobada durante el mandato del gobierno actual cumple los requisitos para considerarla válida.

En manos de los jueces, de oficio o a instancia de parte en un proceso, está plantear las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 35 LOTC), las cuales tienen como efecto la suspensión del fallo hasta que ese Tribunal resuelve sobre la posible inconstitucionalidad de la norma aplicable; la cuestión prejudicial de derecho comunitario (si existe una duda “objetiva, clara y terminante”) la cual suspende, asimismo, la continuación del litigio cuya resolución depende de la validez de una norma concreta y puede conducir a la adopción simultánea de medidas cautelares de suspensión de la vigencia de esa norma cuestionada (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) e, incluso, en los casos evidentes, inaplicar normas con rango de ley que contradigan el Derecho de la Unión, considerado como prevalente[1], dado que los tratados fundacionales de la UE vinculan a los jueces en el ejercicio de su jurisdicción.

Esos tres medios de control de la validez de las normas, desde la perspectiva constitucional interna y del Derecho comunitario europeo, resultan un trasunto de las reglas secundarias de reconocimiento que permiten determinar la validez de las normas jurídicas primarias de cada sistema, en la teoría del Derecho de Herbert L.A Hart.

La activación de esa potestad jurisdiccional, empero, depende absolutamente de la actuación de los actores concretos que intervienen en el foro; a saber, juristas que representan papeles prefigurados por las leyes procesales, tanto orgánicas como de procedimiento. Si observamos más de cerca ese escenario, nos encontramos con un juez o tribunal, el cual preside y resuelve cuestiones de procedimiento y el fondo de controversias jurídicas y representa al Poder Judicial del estado[2]; un Fiscal (que actúa como institución única representada por servidores concretos sometidos a la dependencia jerárquica y las instrucciones de una jefatura nombrada por el gobierno) los abogados que defienden los derechos e intereses de los ciudadanos, entre quiénes se encuentran profesionales del más diverso pelaje obligados incorporarse a un colegio profesional -subdivido en delegaciones provinciales o comarcales- y un abogado del Estado (replicado por sus primos autonómicos) que, como su nombre indica, defiende la actuación y los intereses del Estado, aparte de dictaminar sobre temas legales para el gobierno[3].

Teniendo en cuenta que la jurisdicción se clasifica en cuatro órdenes principales (civil, penal, contencioso administrativo y social) aparte de una jurisdicción constitucional paralela – y, en algunos casos, superior – los incentivos que tienen cada uno de esos actores para pugnar por la prevalencia de un Derecho basado en grandes principios comúnmente aceptados en el ámbito europeo varía enormemente en función del caso. No por casualidad, una significativa parte de los asuntos que llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, por la vía del planteamiento de cuestiones prejudiciales de Derecho comunitario[4], se refieren a complejas regulaciones administrativas de sectores económicos muy intervenidos, donde el interés económico de los participantes compensa el gasto en costosos bufetes de abogados que cubren todas las posibles instancias que el cliente esté dispuesto a agotar para hacer valer sus derechos e intereses.

En un caso que nos puede servir como ejemplo contrario, la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género adolece de incentivos para llegar al conocimiento del Tribunal de Justicia de la Unión. Como se sabe, esa ley introdujo los juzgados de excepción “de violencia sobre la mujer”, a los que se atribuyó las competencias de los juzgados de instrucción para delitos de lesiones y malos tratos, ampliadas a la decisión definitiva de cuestiones civiles de Derecho de familia, así como el plus punitivo para los varones, sancionado por la ominosa Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo. Aunque la intoxicación en este asunto es muy notable, debe notarse que la competencia de esos juzgados se ciñe a delitos menos graves (lesiones o malos tratos) castigados con penas máximas de hasta cinco años de privación de libertad. En el momento en que se producen lesiones muy graves que hacen sospechar la existencia de un dolo homicida (y definitivamente en casos de violación, homicidios y asesinatos consumados) la competencia  de esos casos pasa a los juzgados ordinarios de instrucción y enjuiciamiento, donde ya no cabe la aplicación de penas diferentes en función del sexo del autor, ni un procedimiento con menos garantías para la defensa del denunciado o imputado.

La posibilidad, por tanto, de que un justiciable inste, por consejo de su abogado, a un juez a inaplicar los aspectos sustantivos o procesales de esa legislación de excepción; plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo para interpretar una norma comunitaria susceptible de aplicación o la validez de una norma nacional en relación a la europea; o, agotadas las instancias nacionales, incluido el recurso de amparo ante el TC, interponga un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, son ciertamente muy escasas. Solo a personas muy luchadoras, incluidos los jueces, les compensa hacer un esfuerzo de tal magnitud, en contra de la corriente, para obtener la satisfacción de un pronunciamiento justo, frente a la eventualidad de una condena relativamente liviana.

Después de todo – seguimos con el ejemplo – cuando un hombre “solamente” sufre una detención arbitraria como la que ordena la Ley de marras a la policía para pasar una noche en un calabozo hasta la puesta a disposición judicial día siguiente y un enjuiciamiento rapidísimo, la conculcación de sus derechos puede ser humillante, pero no resulta parangonable a los casos en los que se afrontan privaciones de libertad de larga duración o consecuencias económicas de gran envergadura.

 Paralelamente, no podemos olvidar la formación que reciben los jueces y juristas españoles, sus ideas dominantes y los intereses creados por la propia intervención, de los que la legislación de excepción de marras es un máximo puntal. Si hay un axioma que ha arraigado con una fuerza inusitada en España, es aquel que predica que todo lo que publica el BOE constituye una norma válida, vinculante, de obligado cumplimiento.​ Este positivismo rastrero ha calado hasta el paroxismo incluso entre los menos predispuestos a adular a los poderoso y, lo que es peor, entre una mayoría abrumadora de miembros de la curia española. Si uno repasa las declaraciones de ilustres representantes de asociaciones judiciales distintas a Jueces para la Democracia[5] abundan romas referencias a su obligación de aplicar la ley que les ofrece el legislador, incapaces de afrontar intelectualmente el desafío lanzado por un gobierno que ha llevado hasta extremos desconocidos la inseguridad jurídica y la arbitrariedad con el abuso de los decretos leyes, las llamadas leyes ómnibus o la treta consistente en prolongar sine die la tramitación como proyectos de ley de decretos leyes convalidados, denunciada discretamente en el informe “Producción Normativa de 2021” de la CEOE.

 No conozco ningún caso en el que el titular de uno de esos juzgados de violencia sobre la mujer haya planteado una cuestión prejudicial de derecho comunitario, por abierta contradicción por su propia existencia y regulación procesal de excepción con los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la igualdad jurídica y a la no discriminación por razón de sexo, consagrados en textos como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dado que son destinos que los jueces interesados piden al Consejo General de Poder Judicial, parece todavía más improbable que parta de ellos la idea de inaplicar preceptos de esa Ley que consideren flagrantemente contradictorios con los derechos fundamentales recogidos en el acervo comunitario.

En conclusión. A pesar de que numerosos ejemplos de la legislación motorizada española podrían invalidarse recurriendo al derecho de la Unión Europea, que permite incluso que el juez nacional deje de aplicar una concreta norma cuando perciba que atenta flagrantemente contra el Derecho de la Unión (singularmente contenido en los Tratados fundamentales) o adoptar medidas cautelares de suspensión de actos de aplicación de las leyes nacionales mientras el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dirime su adecuación o interpretación más acorde a ese Derecho prevalente; diversos factores actúan como freno. Entre otros el dominio de ideas positivistas muy pedestres entre los juristas españoles, las cuales les privan de argumentos para defender la existencia de un Poder Judicial independiente que sostenga el imperio de la Ley y el Estado de Derecho.

[1] Fundamento  56 y punto dispositivo 2 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea, de 19 de enero de 2010 C-555/07 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=72658&doclang=ES

[2] No obstante, desde muy pronto en el período democrático, los mandarines del PSOE en ese ámbito (recuerden los nombres de Fernando Ledesma Bartret, Cándido Conde-Púmpido Tourón, Juan Antonio Xiol Ríos, Juan Alberto Belloch Julbe, Maria Teresa Fernández de la Vega -actual presidenta del Consejo de Estado -, Margarita Robles Fernández, Juan Carlos Campo Moreno o la ministra actual del ramo Pilar Llop Cuenca) en general pertenecientes a la asociación Jueces para la Democracia, degradaron al Poder Judicial a un servicio ancilar del ejecutivo, sustituyendo abiertamente la terminología constitucional por una versión jibarizada: “servicio público de la justicia”. Como se ha comprobado durante casi 40 años ese cambio estaba perfectamente estudiado y ha tenido consecuencias muy profundas en la degradación de la Administración de Justicia en España.

[3] Como indicó el procesalista Victor Fairén Guillén en numerosos artículos doctrinales, el sistema español provoca perplejidad en ámbitos jurídicos europeos, puesto que construye una dualidad de defensores del Estado en diversos procedimientos, mientras que en otros pagos solo está presente el Fiscal.

[4] Obviamente, los otros recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) – integrado por dos órganos jurisdiccionales, el Tribunal de Justicia propiamente dicho y el Tribunal General – que interponen las personas físicas o jurídicas contra actos de la Comisión o el Consejo comportan también sustanciosos gastos de defensa.

[5] Esta asociación ha constituido históricamente, como se ha visto, la mayor cantera de leguleyos a disposición del PSOE.

El positivismo jurídico y la tiranía

Escrito por JOSE ANTONIO BAONZA DIAZ en . Publicado en Análisis diario. 1 comentario en El positivismo jurídico y la tiranía

Unas recientes conferencias impartidas en el Instituto Juan de Mariana por John Chisholm sobre el Derecho Consuetudinario (Common Law) como elemento esencial para una legislación fundamentada y Tomás A. Arias Castillo sobre la teoría jurídica liberal frente al estado administrativo en EE.UU nos han recordado grandes temas de filosofía del Derecho como su propia definición, su naturaleza y su virtualidad.

Desde perspectivas diferentes, ambos ponentes se concentraron, no obstante, en la evolución del Derecho anglosajón, cuya tradición jurídica estaba más basada en el desarrollo del Derecho privado mediante una jurisprudencia derivada de la resolución de litigios de diversa índole por los jueces. En contraposición a ese modelo se alzaba la concepción europea continental, más orientada al entendimiento del Derecho como conjunto de leyes dadas1, dispuesto a ser aplicado por los jueces en caso de que la controversia concreta llegara a su jurisdicción.

Concentrándose en Estados Unidos, Chisholm partió de la suposición de que el Derecho consuetudinario está despareciendo. Progresivamente se sustituye por una legislación que no deriva de los descubrimientos que realizan los jueces en casos precedentes, sino de las reglamentaciones aprobadas por distintos legisladores como el propio Congreso, el presidente (mediante sus “executive orders”) y agencias administrativas creadas por el gobierno norteamericano.

Siguiendo a Daron Acemoğlu y James A. Robinson2, entiende que el “Common Law” ha permitido históricamente a los países anglosajones y a otros colonizados o influidos por ellos, desarrollar sistemas políticos y económicos inclusivos que, a su vez, han resultado más exitosos política – desde un punto de vista liberal- y económicamente. Aunque reconoce que no es el único factor para alentar una mayor prosperidad, Chisholm parte de la superioridad absoluta de ese modelo, el cual consiste en encontrar soluciones ante determinados hechos, según patrones de razonabilidad apegados al caso concreto, así como extraer principios generales que se extrapolen a casos análogos en el futuro.

De acuerdo a su visión, un modelo que mantenga algún tipo de engarce con el derecho consuetudinario, de manera que sus hallazgos influyan en la elaboración del Derecho legislado, se adaptará mejor a la realidad social, el crecimiento económico, la innovación tecnológica y la función empresarial. Si bien no lo explicita, dentro de la tradición anglosajona del Derecho consuetudinario, podríamos entender que Chisholm defiende un Derecho natural racionalista con algunas de las ventajas del Derecho positivo legislado.

Por su parte, Tomás Arias Castillo, presentó una teoría del positivismo jurídico liberal en la línea del filósofo del Derecho británico Herbert L.A Hart, tratando de distinguir la descripción del sistema jurídico existente en cada país y lugar (el ser) de la valoración de la justicia de la Ley (el deber ser) así como de la moral. Asume como fructífera la clasificación de Hart de los tipos de normas de un sistema jurídico y compatible con una visión liberal del Derecho. A grandes rasgos, éstas se dividen en primarias que establecen obligaciones; y secundarias, que confieren potestades y entre las cuales destacan especialmente las reglas de reconocimiento, que sirven para aclarar qué condiciones debe reunir una norma para tener validez jurídica.

En su exposición Arias hizo también un gran repaso de la evolución del Derecho en EE.UU con los hitos que han traído el moderno Estado administrativo3, ganando terreno progresivamente al “Common Law”.

A riesgo de discrepar de grandes pensadores liberales como Friedrich A. von Hayek, para quién, recordemos, el Derecho no apareció ni debería desarrollarse exclusivamente como el diseño de un legislador y que considera el positivismo jurídico como una manifestación de la falacia constructivista, Arias defiende que el programa positivista, aun con un origen utilitarista, es actualmente un útil instrumento descriptivo de cuál es el derecho vigente en un lugar determinado.

Considera, asimismo, que los debates sobre la “liberalización” del Derecho Administrativo en EE.UU, en el sentido de establecer controles sobre el mismo como la indelegabilidad de funciones legislativas a las agencias administrativas, la revisión judicial plena de las decisiones administrativas, incluyendo la certeza de los hechos, y el respeto de los derechos procesales del ciudadano, superan los límites geográficos de ese país y pueden inspirar a los liberales de todo el mundo.

Con la sucinta reseña anterior, cabe lanzar tres ideas sobre la situación actual de Estado de Derecho y la política general en España:

1) Postulados fundamentales de la Constitución española que se suponían valladares frente al autoritarismo y la tiranía son pisoteados un día sí y el otro también por un gobierno presidido por un personaje que no tiene un freno real. Antes de la pandemia del Covid 19 era ya evidente. Posteriormente, los golpes propinados a la legalidad constitucional tuvieron la inestimable cobertura de los decretos del estado de alarma y la auténtica legislación motorizada desplegada aprovechando la ocasión. Las dos sentencias declarando la inconstitucionalidad de sendos decretos de estado de alarma y sus prórrogas no sirvieron para depurar responsabilidades y corregir la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, introducidas por el gobierno como modo habitual de actuar.

2) Ante esta situación de urgencia, los defensores del imperio de la Ley, bien sean positivistas o bien admiradores de la tradición jurídica del derecho consuetudinario anglosajón, pueden y deben cooperar para atajar la subversión del orden constitucional y las instituciones. La mayoría parlamentaria que sustenta al gobierno está pervirtiendo hasta extremos desconocidos el proceso legislativo, con enmiendas de adición que por la materia no tienen absolutamente nada que ver con los proyectos de ley en trámite. Cuando a su amo le apetece se recurre al decreto ley, haciendo abierta burla de los requisitos previstos en la CE (art. 86) de “extraordinaria y urgente necesidad” porque. En el colmo de la inconstitucionalidad recientemente el gobierno aprobó con carácter temporal “un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista” mediante un Real Decreto-Ley que difiere su entrada en vigor a la autorización por parte de la Comisión Europea (art. 1) ¿Dónde está la urgencia, entonces?

3) Es el momento en el que los jueces españoles, a iniciativa propia o instados por los particulares, deben poner en práctica la regla de reconocimiento de Herbert L.A Hart para determinar si las normas que se están acumulando en las páginas virtuales del BOE tienen alguna validez. Lo he indicado en diversas ocasiones: No solamente tienen en sus manos plantear las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sino también, dado que los tratados fundacionales de la UE les vinculan en el ejercicio de su jurisdicción, inaplicar normas con rango de ley por su contradicción con el Derecho de la Unión o, en su defecto, planear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

1 Como ocurre con la palabra “liberal”, la terminología anglosajona induce a la confusión. Así, en esa cultura se refieren al Derecho que tiene como fuente principal a las leyes aprobadas por un legislador (cualquiera que sea su composición o modo de elección) como “Civil Law”. Chisholm admite la polisemia del vocablo en inglés, puesto que, en una segunda acepción, significa lo contrario de “Derecho penal”. Pero la confusión no termina aquí. Los ejemplos que menciona de “Civil Law” (regulación por diferentes administraciones públicas del uso de drones, planes urbanísticos de clasificación del suelo, aprobación de medicamentos etc) se entienden en España como materias típicas de la legislación administrativa o, si se quiere, del Derecho Administrativo. Como indica acertadamente Arias Castillo, la traducción más adecuada del concepto de “Civil Law” sería “derecho positivo legislado o codificado”. Por otra parte, Derecho civil alude en español exclusivamente a la segunda acepción de la expresión inglesa. Es decir, a aquella rama del Derecho que regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí, con independencia de la fuente de creación de las normas.

2 Daron Acemoğlu y James A. Robinson. Why nations fail ? The Origins of Power, Prosperity, and Poverty. Currency. Primera edición 20 de marzo de 2012.

3 Término acuñado por el politólogo norteamericano Dwight Waldo en su libro “The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration” 1948.