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Etiqueta: Positivismo jurídico

A vueltas con el positivismo jurídico (XII): la distinción entre autoridad y potestad

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (XII): la distinción entre autoridad y potestad

Desde posiciones iusnaturalistas, Álvaro D´Ors[1] hizo una interesantísima distinción entre autoridad y potestad que, creo, es importante traer a colación en estos tiempos de enfrentamientos políticos tan acerados.

En efecto, a nadie se le escapa que, con la formación de grupos humanos, es necesario que se cree un orden de subordinación entre los hombres que integran esos grupos. Pues bien, desde los planteamientos de derecho natural, el hombre debe actuar, en ese contexto social, sin más límites que los que impone la necesidad de la convivencia y cuyo límite vendría establecido por el mismo derecho natural, es decir, se determinaría atendiendo a la propia naturaleza de las cosas, de manera que se constituyan las relaciones -entre las personas entre sí y para con las cosas- más adecuadas para el mejor desarrollo de las personas y de su vida (en línea con los planteamientos, entre otros, de liberales como Rasmussen y Den Uyl a los que nos referíamos en anteriores entregas).

Pero, junto a esos límites, también se imponen una serie de límites que D´Ors denomina “artificiales o convencionales” que el derecho humano impone y que concretan y completan los límites naturales a los que ya nos hemos referido; límites, los artificiales, que pueden ser transitorios, pero que tienden a perpetuarse creando así una suerte de “tradición”.

El sometimiento a la potestad civil

Por todo ello es por lo que, desde esta perspectiva, y para garantizar una adecuada vida en sociedad que permita el pleno desarrollo de la naturaleza del hombre, sociable por propia naturaleza, cada individuo debe acatamiento a la “potestad civil”. Se entiende por tal el poder que es reconocido por el “pueblo a él sometido”. Pero sin olvidar que “el que gobierne tiene el deber natural de contar con el reconocimiento popular para que el pueblo tenga el deber, también natural, de subordinarse a ese poder”.

El origen de ese “reconocimiento”, sin embargo, no siempre es fácil de determinar jurídicamente. Y se trata por los iusnaturalistas como un elemento dado; es decir, como un dato de hecho[2], que obliga a distinguir, en muchos casos, entre lo que es un “acatamiento personal de una potestad y la sumisión a un simple poder de hecho”. D´Ors advierte de que si se reconoce una “potestad”, hay un deber natural de respetarla, mientras que si se trata de un simple poder de hecho, no.

En este punto es importante destacar que, según este planteamiento, la potestad civil puede deslegitimarse cuando quien detenta esa potestad contraviene los preceptos del derecho natural, normalmente porque establece leyes o toma decisiones ejecutivas contra el citado derecho natural[3]. Y es que este es universal e inalterable, como lo es, desde la postura iusnaturalista, la naturaleza del hombre de la que dicho derecho depende, de ahí que, según D´Ors, cuando los hombres infringen este derecho, la naturaleza acaba siempre “prevaleciendo sobre los caprichos insensatos de los hombres”.

Autoridad como “saber socialmente reconocido”

Ello no obstante, D´Ors reconoce que aunque la potestad esté deslegitimada por el abuso de su ejercicio, puede seguir siendo potestad en tanto no le falte el reconocimiento social al que antes nos referíamos, y, por ello, haya que seguir respetándola como tal, “porque no toda potestad es legítima, aunque sea legal, es decir, conforme a las leyes. Incluso a la ley constitucional. Es más, si infringe los deberes constitucionales, y con ello el deber natural que le obliga a cumplirlos, no por ello pierde su carácter de potestad si sigue teniendo a su favor el reconocimiento social”.

Y aquí es donde entra la “autoridad”, entendida como “saber socialmente reconocido, un saber que no participa de la potestad ni depende de ella, sino que, por el contrario, puede declararse en contra de ella denunciando los abusos que ejerce el poder”. Para D´Ors, lo que puede influir para que los abusos en el ejercicio de la potestad la acaben privando del reconocimiento social es, precisamente, su contradicción con la autoridad.

Como a nadie se le escapa, dentro de las obligaciones naturales de la potestad debe estar, precisamente, la creación -o mantenimiento- de tribunales de justicia cuya autoridad pueda decidir sobre los abusos de la potestad (aunque dichos tribunales, no seamos ingenuos, difícilmente serán del todo independientes de la potestad). Así, señala D´Ors, “un gobernante civil que pretendiera convertirse él en juez de sí mismo no es probable que pudiera contar con el reconocimiento social, a causa de tan grave infracción del derecho natural”.

Instituciones que no se han creado expresamente

Pero, junto a los tribunales, D´Ors habla también de otras instituciones. Instituciones que, sin haber sido expresamente organizadas y/o creadas para servir de contrapeso a los abusos de la potestad, tienen, de hecho, autoridad. Y destaca, entre otras, ciertas instituciones académicas, profesionales o técnicas; algunas autoridades exteriores (como las autoridades religiosas, la Iglesia, etc…) o la prensa, que viene a funcionar muchas veces en ese servicio propio de la autoridad, pero cuyas vinculaciones con los grupos que pretenden asumir la potestad, impide reconocerla como tal autoridad.

Así, llegamos, desde posturas iusnaturalistas, a la misma conclusión a la que hemos llegado en otras entregas aplicando el sentido común. No sólo es fundamental la independencia judicial, sino también una sociedad civil libre con instituciones que tengan autoridad, en el sentido en el que la hemos definido aquí. Pero para que eso se produzca es necesario que los poderes públicos -la potestad civil- no meta sus sucias manos en ellas.

El drama de nuestro tiempo no es, ya que los tentáculos del poder hayan llegado a todos los sitios, fundamentalmente a través de las subvenciones como principal doblegadora de voluntades, sino que, a pesar de ello, la gente, el “pueblo”, que diría D´Ors, siga reconociéndole “saber” -autoridad- a quienes sí dependen de la potestad. Sin esas autoridades independientes, el poder se siente sin frenos y límites, y el futuro no puede sino ser muy negro.

Notas

[1] D´Ors, Álvaro, “Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo”, Civitas ediciones S.L., Madrid, 2001. Especialmente se ha tenido en cuenta lo señalado en el Capítulo IV del citado ensayo, páginas 91 y siguientes de la edición manejada.

[2]Esta reciprocidad y este reconocimiento de facto es el que ha llevado, como también recuerda D´Ors, a que se tenga la “falsa idea de que entre el gobernante y su pueblo se ha convertido un convenio recíproco”.

[3] También se produce esa deslegitimación cuando la potestad contraviene el conjunto de deberes “artificiales” convenidos entre el pueblo y la potestad que lo gobierna y que D´Ors llama “constitución” en sentido amplio. Y que se ha fijado por la “tradición” a la que antes nos referíamos.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (IX): La fundamentación del liberalismo desde el derecho natural

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (IX): La fundamentación del liberalismo desde el derecho natural

En la entrega anterior concluíamos con una cita de Kukathas de la que se deducía que existen diversas formas de defender los puntos comunes que tienen entre sí los liberales. Y es que ni todos los liberales defienden exactamente los mismos principios, ni todos fundamentan esa defensa de la misma manera. Existe, eso sí, creemos, un núcleo con una serie de principios que defienden casi todos los liberales: libertad, propiedad, paz y la mejora en la condición humana. Pero las bases de su defensa, y la forma en la que dichos principios se articulan entre sí, varía.

En este artículo pretendemos presentar, por contraposición con las posturas liberales clásicas vinculadas con las teorías del “estado de naturaleza”. Un enfoque del liberalismo muy distinto. El cual, recuperando la ética aristotélica, pretende dar un nuevo fundamento al liberalismo, con el que salir, además, al paso de las críticas que este ha venido recibiendo en las últimas décadas desde diversas posturas.

Críticas de Rasmussen y Den Uyl

En efecto, si bien en la anterior entrega vinculamos las posturas inicialmente liberales -en referencia a Hobbes y Locke- con las teorías del estado de naturaleza, es lo cierto que no todos los liberales se suman a dicha vinculación. Algunos, como Rasmussen y Den Uyl, -en cuya fundamentación del liberalismo nos centraremos hoy-, la impugnan. Consideran que son pocos los beneficios heurísticos que de dicha supuesta base teórica pueden obtenerse, en comparación con los problemas que crea.

El motivo es que deja flancos importantes por los que los críticos pueden atacar. Entiende que vincula al liberalismo, como consecuencia de la relación anterior, con posturas relativistas, emotivistas, escépticas, atomistas, materialistas, universalistas, o minimalistas. Además, resaltan las consecuencias indeseables, para la sociedad, que se deriva de un liberalismo así fundamentado. Se pierden la comunidad o la virtud. Y tiene problemas de incoherencia, y un carácter autodestructivo de los propios principios liberales así entendidos.

En efecto, como señalan Rasmussen y Den Uyl, “el escenario mismo del estado de naturaleza es atomístico, relativista y no comunal[1]”. Y en él, los individuos no están sujetos a un bien independiente de los deseos de los actores principales de este estado de naturaleza. Así, difícilmente puede hablarse de un patrón o fundamento de la moralidad que pueda servir para valorar los citados deseos. Un mundo, en definitiva, en el que distinguir entre lo político y lo moral se hace muy difícil.

Minimalismo moral

Así, el liberalismo clásico, que centró sus esfuerzos en defender el valor de la libertad individual, tendió hacia un minimalismo moral como el mejor remedio para propiciar y defender la diversidad de los individuos. Y ello cuando no cayó en un individualismo excesivo, o incluso en el subjetivismo o en el escepticismo. Subjetivismo desde el momento en el que el individuo aparece como el único determinante del valor. Y escepticismo porque no parece posible decir qué es lo bueno para todos o el bien común.

Frente a esta postura surgió un “nuevo liberalismo”[2] que, convencido de que con dicho minimalismo moral se permitían todo tipo de abusos, trató de recuperar la ética, atribuyendo a la justicia un papel más amplio e importante, de forma que ésta -la justicia- sustituyese a la prudencia como la suprema virtud cardinal[3].

¿Bien o derecho?

Pero esa tendencia a reducir la ética a la justicia mantiene el problema de la inclinación hacia la minimización moral:

Si, en otras palabras, tienden a definirse las obligaciones morales centrales de una persona en términos de lo que debe a los demás, y si también se le debe dejar libertad para perseguir sus intereses personales de la forma que le parezca oportuna y hasta el máximo grado posible, entonces, conciliar estos extremos parece exigir un número mínimo de deberes interpersonales restrictivos[4].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Además de que, como ponen de manifiesto los comunitaristas[5], el problema básico de ética liberal, tras ese proceso, acaba siendo, casi exclusivamente, el justificar y especificar derechos básicos.

Y es que el problema que tradicionalmente ha tenido el liberalismo, tal y como nuestros autores destacan, ha sido el de conciliar “el bien” (perteneciente a la esfera individual, entendido como interés propio o lo que uno considera adecuado para uno, y por tanto parcial, interesado y, por tanto, amoral) con “el derecho” (como perteneciente a la esfera universal y con el que se capta la moral, al ser desinteresado e imparcial). De esta forma, los teóricos morales liberales han tendido a gravitar hacia el derecho, en una tendencia a despreciar la naturaleza moral del bien y realzar aquél[6]. Las teorías del contrato social están. como puede entenderse, más impulsadas por el derecho que por el bien.

Condiciones para un comportamiento moral

Pues bien, nuestros autores de hoy -Rasmussen y Den Uyl-, ahondando en el problema de conciliación entre el bien y el derecho, articulan el fundamento del liberalismo reaccionando frente a las críticas que este liberalismo ha recibido desde uno y otro flanco. Por un lado, desde aquéllos que lo critican por tener los mismos fallos de la Ilustración, de la que supuestamente se deriva. Por otro lado, por quienes lo hacen desde posturas “comunitaristas”, que lo consideran como inadecuado para formar comunidades (o directamente como un cáncer que las va minando). Y, por otro, hasta llegar a ciertos conservadores, algunos de los cuales son teóricos del derecho natural.

Así, nuestros autores parten de que, como diría Spinoza, el ámbito de la moralidad es más amplio y profundo que el de la política y de que la política no es apropiada para la producción de la virtud. Acaban afirmando que el liberalismo no es una “filosofía política normativa”, sino, más bien, una filosofía política de “meta-normas”. No trata de guiar la conducta individual dentro de la actividad moral, sino de regular la conducta, de forma que puedan obtenerse condiciones en las que sea posible que tenga lugar la acción moral. Así, como expresamente señalan:

Un principio meta-normativo debe ser aplicable tanto a lo particular como a lo general, de la misma forma y en relación con el mismo aspecto, o retrocederemos a una promoción a priori de algunas formas de florecimiento humano en detrimento de otras[7].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Principios meta normativos

Para estos autores, por tanto, la necesidad de los principios meta-normativos a los que arriba nos referíamos se basan en un rasgo de su ética, que, partiendo de los planteamientos aristotélicos, ellos denominan “perfeccionamiento individualista” (perfeccionismo en ética, pero no en política). Consiste en que cada persona desarrolle las capacidades, hábitos, juicios y virtudes a través de sus propios esfuerzos, sin que pueda ser resultado de factores que se encuentren fuera de su control.

Por tanto el citado florecimiento humano “es algo real, pero, al mismo tiempo, altamente individualizado, relativo al agente, inclusivo, autodirigido y profundamente social[8]”. Otros teóricos del derecho natural no están de acuerdo con esos rasgos. Esa autodirección es una característica singular cuya protección por parte del orden político–legal es congruente con las diversas formas de florecimiento. Un florecimiento humano que se fundamenta en dos postulados básicos: (1) supone que la naturaleza humana es teleológica (los seres humanos poseen un fin natural, “aquello para lo que algo existe”, sea o no un propósito consciente) y (2) supone que esa función natural tiene relevancia moral[9].

De esta forma es la naturaleza humana la que proporciona el marco y los parámetros generales del florecimiento humano. Ello no significa que el patrón para ponderar los bienes y/o las virtudes sea exclusivamente la naturaleza humana, pero sí que existen muchos bienes objetivos valiosos por sí mismos. No tiene que haber entre ellos incompatibilidad entre ellos. Se debe resolver la cuestión de su compatibilidad a la luz del nexo de cada individuo, por lo que no puede decidirse a priori.

Normas para vivir, normas para convivir

Por todo ello nuestros autores distinguen dos tipos de “normas”: aquéllas que nos dicen cómo vivir, y las que definen los escenarios de dichas interacciones:

Las normas y obligaciones que especifican cómo vivir, tanto con respecto a conseguir los propios objetivos, como a vivir entre los demás, son una cosa; las normas que definen los escenarios de estas interacciones y obligaciones son otra completamente distinta.

Las obligaciones que el individuo tiene para con todos los demás en este último caso, se deben a una necesidad compartida de actuar en un contexto socio–político pacífico y ordenado, o sea, son metanormas. Las obligaciones que el individuo tiene en el primer caso son una función de lo que es necesario para vivir bien y no resultan aparte de las acciones específicas, del contexto, cultura, tradiciones, intenciones y prácticas a la luz de las cuales o con base en las cuales actúa.

Esas acciones y contextos piden normas evaluativas a través de las cuales el éxito, la adecuación y mérito puedan medirse y juzgarse en los casos particulares. Los derechos individuales son metanormas pero no vienen exigidos por el progreso de una cultura o individuo, sino que ese progreso depende de ellos. Como tales, los derechos individuales son políticamente primarios[10].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

El papel de los derechos individuales

Unos derechos individuales que reconocen como “herencia histórica del liberalismo”, y que “no quieren abandonar[11]”. Pero que deben ser concebidos como principios meta-normativos. Por lo que no se remiten a preocupaciones estándar de la ética normativa, sino más bien al problema de cómo encontrar una base ética para la estructura político-legal de la sociedad. Por ello los derechos individuales, continúan nuestros autores, no son normas en el sentido de que nos guíen hacia la consecución de la excelencia moral o del florecimiento humano. Y, al contrario de lo que podría parecer, tampoco son principios normativos interpersonales comunes, sino

Un tipo de principio moral que debe prevalecer si queremos conciliar nuestra sociabilidad natural con las diversas formas de florecimiento. En otras palabras, necesitamos una vida social sólida, pero también tener éxito en cuanto individuos volcados hacia una forma particular de florecimiento[12].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.

Recordemos que para los teóricos clásicos de las corrientes de derecho natural lo que preexiste, o debe preexistir, al derecho positivo no es la justicia, sino el derecho natural. Presuponen la virtud de la justicia el derecho. El acto primero el acto primero -el que instituye el derecho- es no un acto de virtud, sino de dominio. Es un acto de poder a partir del cual, una vez constituido, opera la justicia, dando a cada uno lo suyo. A partir de estos presupuestos, se ve que la fundamentación iusnaturalista que del liberalismo hacen nuestros autores es, cuando menos, particular. Y a su crítica desde posturas clásicas tanto de derecho natural, como positivistas, dedicaremos próximos artículos, para contraponerla con otras fundamentaciones iusnaturalistas del liberalismo como la de Rothbard.

Una ética del fin natural

No queremos acabar, sin embargo, sin antes citar la forma en que ellos mismos confrontan su iusnaturalismo con el de otros autores:

Nuestra teoría del individualismo perfeccionista es una teoría del derecho natural, si se entiende por este término una teoría ética para la que la naturaleza de los seres humanos es crucial para una comprensión, tanto de la bondad humana, como de las obligaciones morales.

Además, nuestra teoría es una ética del fin natural, porque consideramos la perfección o realización de la naturaleza humana como el telos de la conducta humana. Como hemos señalado en el capítulo 6, respaldamos una teleología natural cuando se trata de comprender la naturaleza de los seres vivos; sin embargo, no creemos que sea necesario extender la teleología ni a todos los seres ni al universo como un todo.

Además, no vemos que un compromiso con la teleología exija una dimensión supernatural. Y mientras que nuestra visión de la teleología pueda diferenciarnos de algunos teóricos del derecho natural cuando se trate de la metaética, es nuestra visión del florecimiento humano lo que nos diferencia de la mayor parte de estos. La diferencia fundamental en la ética normativa entre nosotros y la mayor parte de los seguidores de la ética del derecho natural es nuestra afirmación de que el florecimiento humano es esencialmente una actividad individualizada, relativa al agente y autodirigida (o elegida)[13].

Douglas E. Rasmussen,. Douglas J. Den Uyl. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista.
Notas

[1] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 46

[2] Ibid, pág. 54

[3] Den Uyl, Douglas J, “The Virtue of Prudence”, Peter Lang, Nueva York, 1991.

[4] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 59

[5] En este grupo incluyen Rasmussen y Den Uyl no sólo a autores como John Gray, Charles Taylor y Alasdair MacIntyre, que critican al liberalismo como una consecuencia de la Ilustración a la que le atribuyen los mismos fallos o problemas que a ésta, sino también otros como Michael Sandel y Roberto Unger. Se trata de un conjunto de pensadores que atacan la orientación del liberalismo que se basa en los derechos individuales en favor de los procedimientos comunitarios, de ahí la denominación de comunitaristas.

[6] Rasmussen, Douglas E.; Den Uyl, Douglas J.. Las normas de la Libertad: Una base perfeccionista para una política no perfeccionista Unión Editorial, S.A., Madrid, 2017, pág. 47

[7] Ibid, pág. 116

[8] Ibid, pág. 16

[9] Ibid, pág. 154

[10] Ibid, pág. 125

[11] Ibid, pág. 23

[12] Ibid, pág. 124

[13] Ibid, pág. 231-232

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (VIII): relaciones del liberalismo con el iusnaturalismo

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (VIII): relaciones del liberalismo con el iusnaturalismo

Dentro de esta serie, vamos a tratar de analizar, ahora, las relaciones que se dan entre las posturas liberales y el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, partiendo del liberalismo como “la corriente de pensamiento cuyo valor central es la libertad de cada individuo para desarrollar sus propios proyectos vitales respetando ese idéntico derecho en los demás[1]”, y que exige un marco jurídico dentro del que conciliar los distintos intereses. En la entrega de hoy vamos a hacer un breve repaso de los planteamientos filosóficos que subyacen en el surgir de las revoluciones liberales en la historia para, en entregas sucesivas, enfrentar sus planteamientos de fondo con el iusnaturalismo y, sobre todo, con el positivismo jurídico.

Chandran Kukathas

Decía Chandran Kukathas que el liberalismo se diferencia de otras filosofías políticas en que

(R)echaza la idea de un orden social, orgánico y espiritualmente unificado en el que los intereses del individuo estén en perfecta armonía con los intereses de la comunidad. Los individuos tienen diferentes fines; no existe un objetivo único y común que todos deban compartir; y, necesariamente, estos fines entran en conflicto. El problema, desde un punto de vista liberal, es regular más que erradicar estos conflictos[2].

Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom.

Animal social

Como es sabido, el Antiguo Régimen era, precisamente, un régimen corporativo en el que los distintos cuerpos sociales se agrupaban según criterios orgánicos y donde cada uno desempeñaba su función. El hombre era considerado por los pensadores, a partir de la aristotélica cosmovisión teleológica de la naturaleza seguida por Santo Tomás, un ser “naturalmente político” que se unió con otros, desde un inicio, para reproducirse, creando, a partir de ahí, estructuras sociales cada vez más amplias (familia, aldea, ciudad-estado):

De todo esto es evidente que la ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un animal social, y que el insocial por naturaleza y no por azar es o un ser inferior o un ser superior al hombre[3].

Aristóteles.

Ese Antiguo Régimen quiebra con las revoluciones liberales, si bien el sustento ideológico y filosófico es previo, y con él se va configurando el planteamiento que pasa de la visión orgánica de la sociedad, a un planteamiento individualista.

La quiebra comienza, de manera clara, ya con el nominalismo, que no conoce “definiciones”, por ser convencionales, y que, por tanto, niega la existencia real de la ciudad, que no es más que una palabra para connotar a un grupo de individuos, negando también la existencia real de relaciones.

Al totalitarismo desde el individuo

Pero es sobre todo Hobbes quien, para justificar el absolutismo, arranca su análisis de la Política a partir del individuo. Lo hace influido por el nominalismo y adoptando el método “resolutivo compositivo” de Galileo y la regla cartesiana de “dividir cada una de las dificultades en tantas partes como fuera posible para resolverlas mejor”.

El hombre deja de ser un ser “naturalmente político” y debe ser considerado por el pensador en su “estado de naturaleza”, es decir, como un ser separado, independiente, solo, sin lazos jurídicos con los demás, es decir, sin ninguna ley común (si bien capaz e incluso propenso a crear una asociación política, es decir, sociable); y, por tanto, en un estado de violencia, guerra y miseria perpetua natural del que sólo puede salir a partir de una invención del espíritu: la del estado como potencia superior encargada de crear el orden social, y que se describe con el mito del “contrato social”.

Contrato social: de la legitimación a la justificación

La concepción del derecho, según la entendían los clásicos -desde Aristóteles y pasando por los jurisconsultos romanos-, cambia, pues, de manera radical: el derecho no será ya la solución justa -que busca la justicia- aplicada por el juez que busca soluciones que den a cada uno lo que le corresponde en el grupo social, sino el conjunto de leyes creadas por voluntad del poder estatal para instaurar el orden social necesario para superar el estado de naturaleza. Es decir, con ese cambio se está pasando del derecho natural al positivismo jurídico, si bien la fundamentación filosófica de este último se irá afinando con el paso de los años.

Pero para poder legitimar ese “contrato social” debemos dar por hecho que el hombre es libre, es decir, que puede hacer cuanto quiera, para su propia conservación, en el estado natural. Con ello se va consolidando la noción de derecho subjetivo que ya partía de Occam, aunque el término -derecho subjetivo- no se generalice hasta el siglo XIX.

Y es que el cambio de cosmovisión que surge con el nominalismo, y el nuevo “método” de análisis cartesiano (que lleva a estudiar la cuestión a partir del individuo aislado) tiene otra consecuencia importante en el campo del derecho: En efecto, mientras que para los clásicos el “jus” era lo que “es justo” en relación con los otros (un correcto reparto de debes y haberes a cada uno en relación con los demás), el hombre solitario del estado de naturaleza ya tiene un derecho subjetivo sin necesidad de estar unido a los demás, que es el de la libertad.

John Locke

John Locke, sin embargo, trata de hacer una síntesis entre los planteamientos hobbesianos y la Escuela de derecho natural “moderno” de Grocio. El neerlandés trata de fundar un derecho natural independiente de la religión y basado en la naturaleza y en la razón. Locke hace esa síntesis tomando de este el intento de derivar de la ley natural una serie de derechos subjetivos que no serían sino los medios necesarios para cumplir con los deberes dados por Dios, y que no son otros que el de conservación, crecimiento y multiplicación de la especie, para lo cual la propiedad es un requisito necesario.

Así, junto a la libertad (y la posibilidad de establecer contratos), implícita en el planteamiento de Hobbes, se justifica el origen natural de otro derecho subjetivo, el de propiedad, como necesario para crecer y prosperar. Con ello, el contrato social, con Locke, no tendría ya como objeto constituir una serie de derechos más allá del de libertad, ya que esos derechos, como hemos visto, ya existirían, sino crear un poder con medios y fuerza para garantizar dichos derechos.

Tres principios y Kukathas

Precisamente los liberales actuales hablan de tres “principios” básicos de justicia necesarios para crear un marco jurídico necesario que permita la conciliación entre los proyectos vitales de las distintas personas. Como explica Juan Ramón Rallo[4], son, precisamente, el principio de libertad (in dubio, pro libertate), el de propiedad (Quod ante nullius est id natural ratione occupanti conceditur) y el de autonomía contractual (Pacta sunt servanda). Y con dicha postura se asemejan al planteamiento lockeano, que deriva “derechos” (mientras Rallo habla de “principios”) del planteamiento de derecho natural que hace Hugo Grocio.

En la próxima entrega analizaremos con más detalle la crítica que, desde posturas iusnaturalistas clásicas se podría hacer a este planteamiento liberal. No quiero terminar sin apuntar otra de las ideas que señala Kukathas en el libro antes citado, que nos sirva de pórtico a la siguiente entrega:

La teoría propuesta en este trabajo defiende una especie de liberalismo político, no porque no haga suposiciones sobre la naturaleza humana o los intereses humanos. Más bien, intenta dar cuenta de lo que es importante para todos los seres humanos con el fin de explicar por qué un orden político liberal (del tipo descrito en estas páginas) es uno que todas las personas pueden tener razones suficientes para aceptar. Pero intenta hacerlo sin apelar a las concepciones morales sustantivas que algunos pensadores liberales han tratado de defender[5].

Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom.
Notas

[1] Rallo Julián, Juan Ramón. Contra la renta básica (Deusto) (Spanish Edition) (p. 24). Deusto. Edición de Kindle.

[2] Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom (Oxford Political Theory) (Posición en Kindle128-130). Edición de Kindle.

[3] Aristóteles. Aristóteles II (Biblioteca Grandes Pensadores) (Spanish Edition) (p. 266). Gredos. Edición de Kindle.

[4] Rallo Julián, Juan Ramón. Contra la renta básica (Deusto) (Spanish Edition) (pp. 25-30). Deusto. Edición de Kindle.

[5] Chandran Kukathas. The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom (Oxford Political Theory) (Posición en Kindle 347-349). Edición de Kindle.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 9 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Ya al comienzo de esta serie, iniciada en mayo de este año, recordábamos que la corriente iuspositivista era la que más beneficiaba a los políticos de toda laya, ya que les “legitimaba” para hacer lo que quisiesen siempre que tuviesen los votos suficientes en el parlamento. Sin ningún freno o cortapisa que limitase sus deseos desmedidos de poder.

En este artículo no vamos a centrarnos tanto en las ideas de justicia, de lo justo o de lo injusto. Tampoco en el principio de jerarquía normativa positivista, que es en lo que suele fijarse la gente y ya hemos comentado en otras entregas. Vamos a ir un paso más allá para analizar cómo concibe Kelsen, uno de los máximos exponentes de esta corriente, la estructura del Estado. Qué es para él la separación de poderes, y cómo debe materializarse.

Con ello pretendemos hacer ver que el problema del positivismo jurídico no es sólo una cuestión normativa o de concepción de la justicia. Se trata de todo un planteamiento que obvia la realidad, que aparenta cierto sentido sobre el papel, pero que en el fondo es profundamente superficial e ingenuo. Y, sobre todo, aboca a regímenes totalitarios, ya que no hace sino desarmar a los ciudadanos y dejarlos indefensos contra el Estado. Y, más concretamente, contra aquellos que han conseguido encaramarse al mismo y dominarnos desde él.

O democracia, o separación de poderes

En efecto, en nuestro artículo de noviembre ya hablábamos, refiriéndonos a la actualmente en tramitación Ley de Amnistía, de los riesgos de que se concentrasen los tres poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- en las mismas manos, la necesidad de que existiesen contrapesos y la indefensión que dicha concentración supondría para el ciudadano.

Pues bien, en su Teoría general del Derecho y del Estado (obra de la que están sacadas todas las citadas que hagamos, salvo que se diga lo contrario), Kelsen no disimula su planteamiento y manifiesta, sin rubor, que “el principio de separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de podres, no es esencialmente democrático”.

Y es que, para nuestro autor,

lo que corresponde a la idea de democracia es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo. Y de que, allí donde no es posible la democracia directa, sino sólo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido elector por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Las inclinaciones e intereses de los representantes

El planteamiento de Kelsen puede engañar a los más confiados (“todo el poder debe concentrarse en el pueblo”, genial). Pero es peligrosísimo, además de superficial e ingenuo. Es evidente que, en las sociedades actuales, el poder no puede ser ejercitado directamente por los ciudadanos, como él mismo reconoce, lo que obliga a que dicho poder sea “delegado” en una serie de representantes, quienes colegiadamente toman las decisiones.

El problema es que dichos seres en quienes se delega no son almas puras. No son espíritus beatíficos, sino hombres de carne y hueso con un afán muchas veces desmedido de poder, algo que a Kelsen parece no importarle. De ahí que, desde Montesquieu, y aún desde antes, se abogase por un sistema de contrapesos entre distintos poderes, que estuviesen en manos de distintos cuerpos de “magistrados”, a poder ser, con procedimientos de elección distintos e independientes.

La preeminencia del poder legislativo

Para Kelsen no debe ser así. De hecho, el mismo autor señala que

Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejecutar las normas expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Es decir, el pueblo podrá elegir a los miembros de los distintos poderes, pero quienes se hagan con el poder legislativo pasan a ser semidioses, si no dioses, ante quienes deben responder todos los demás. Y sigue nuestro autor:

El control de los órganos que realizan funciones ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa, corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos administrativos y judicial.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Un poder sin límite

Tanta ingenuidad no puede ser casual. Kelsen escribió su Teoría General en 1945, casi treinta años después de la revolución bolchevique. Montesquieu llevaba muerto casi doscientos años. Y el mundo llevaba milenios soportando a déspotas de una y otra condición. Es imposible que Kelsen no fuese consciente de los riesgos de su planteamiento. Que realmente creyese que darle todo el poder a un puñado de políticos -por mucho que hubiesen sido legítimamente elegidos en unas elecciones transparentes- no fuese a generar ningún problema.

Máxime cuando ese mismo puñado de personas podrían, con sólo su mayoría, hacer y deshacer leyes a su antojo. Y podrían controlar a los poderes judicial y ejecutivo -si no los ostentaban también ellos y habían sido “asignado” a otros. Así pueden, en consecuencia, utilizar todos los resortes del Estado -todos, desde el Boletín Oficial en el que se publican las normas, hasta los recursos económicos, la policía o el ejército- para perpetuarse en el poder y subyugar a los ciudadanos hasta convertirlos en esclavos.

Del Derecho al cambio social

El gran problema es que el edificio iuspositivista es un todo en el que cada pieza no puede entenderse sin las otras. Ello hace que tampoco pueda ser casual que una corriente de pensamiento tan infantil e ingenua haya tenido tanta trascendencia en nuestra sociedad y la siga teniendo aún hoy. No puede ser casual que los autores se refieran, al hablar de Kelsen, principalmente a las cuestiones normativas (a la jerarquía, al papel de la Constitución, etc…) y olviden la concepción que tiene del Estado.

Algunos, optimistas, han tratado de fundir ese formalismo positivista con cierta teoría de valores, fines y principios del derecho que tengan cierta conexión con una realidad de la que Kelsen abjura por motivos supuestamente filosóficos. No se dan cuenta, repito, de que su planteamiento es un todo coherente, en el que cada pieza está perfectamente ensamblada para llevar a cabo una idea: que quienes ostentan el poder, estando formalmente legitimados, puedan “legítimamente” hacer con la sociedad aquello que consideren. Manejarla a su antojo y poder crear, por fin, un “hombre nuevo”, que no sabemos cómo será, pero que pretenden que sea, al menos, distinto.

Pío Nono

El problema es que la realidad es muy tozuda, y por mucho que nos empeñemos, darle la vuelta como a un calcetín sólo genera dolor y sufrimiento. Desarticular una sociedad, con la idea de hacer otra nueva y mejor, es abrir la Caja de Pandora para que salgan huracanes que destrocen todo. Y que los unos se enfrenten a los otros, supuestamente para sacar la cabeza de debajo del agua y poder respirar, pero a costa de los que se quedan en el fondo. Decía el Papa Pío IX en 1849, casi cien años de la Teoría General de Kelsen, que

No es a los hombres a quienes compete establecer nuevas sociedades y comunidades opuestas a la condición de la naturaleza de las cosas humanas. Y, por eso, si semejantes conspiraciones se extendieran por Italia, no conseguirían otra cosa que convulsionar el presente. Y completamente destruido el estado de las cosas, por las mutuas luchas de ciudadanos contra ciudadanos, por las depredaciones y muertes, llegarían a enriquecerse y encumbrarse en el poder unos pocos, a costa del despojo y la ruina total de la mayoría.

Pío IX. Magisterio 214.

Kelsen legitima a esos pocos, partiendo de una idea de democracia totalmente manipulada, tal y como vimos que hizo con la idea de libertad. Y mientras, el resto, aguantando y aplaudiendo mientras no nos quiten el partido de fútbol y la pizza del domingo.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales

(VI) Cómo convertir el liberticidio en libertad

¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Escrito por Tomás A. Arias Castillo en . Publicado en Análisis diario. 4 comentarios en ¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?

Resulta realmente absurdo que los juristas –y los no juristas que entran también, por qué no, en estos importantes debates- no seamos capaces de centrar metodológicamente el objeto de nuestro estudio. Esto es, que tengamos tan serias dificultades para definir lo que el Derecho es.

Como destacó el profesor Herbert Hart, de la Universidad de Oxford, a comienzos de la década de 1960, éste es un problema que no se le plantea a los ciudadanos medianamente informados. Ellos, sin problema, pueden identificar en qué contextos se manifiesta el derecho. Tampoco se le plantea a los teóricos de otras disciplinas, tales como la medicina o la química, quienes no suelen desacuerdos tan enconados sobre su objeto de estudio.

The concept of law, de Herbert Hart

Hart, en su obra definitiva, The Concept of Law (1961), acusó las exageraciones que suelen hacerse en teoría y filosofía del derecho para escoger algún atributo de los sistemas legales y señalarlo como el elemento “definitorio” o contentivo de la “quintaesencia” de lo jurídico. Así, por ejemplo, evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”). 

Filtrar el derecho con valoraciones personales

Otro elemento que perturba seriamente el esclarecimiento del derecho como objeto de estudio es el permanente intento de incluir ideales valorativos (sean morales, políticos, económicos y hasta estéticos) en su definición. Poco ayuda en el intento de definir lo que es una casa, si nos empeñamos en decir que “sólo las casas bellas son verdaderas casas”, “sólo las casas donde impera la moral son auténticas casas”, o “sólo las casas funcionales son genuinas casas”.

¿Tiene importancia la belleza, el respeto de valores morales o el aprovechamiento eficiente del espacio para llevar a cabo la labor definitoria de lo que una casa es (i.e. que permita llamar “casa” –sólo eso- a un determinado objeto de nuestra atención)? Al parecer, la respuesta es afirmativa para una serie de doctrinas legales, tales como el iusnaturalismo (sea en sus versiones de inspiración metafísico-religiosa, o de inspiración racionalista), los nuevos “iusmoralismos” (Dworkin, Nino, Alexy), los recientes productos académicos hispanoamericanos tales como el  “neoconstitucionalismo” (Carbonell, García Figueroa, et. al.) o el “postpositivismo” (Atienza, Ruíz-Manero), o la hermenéutica alemana (Kaufmann, et. al.).

Según estas corrientes del pensamiento no es posible definir el derecho sin un previo criterio de corrección valorativo. Y más concretamente, sin la implicación de valores morales. Para hacer la situación peor, estas posturas y sus respectivos autores tienen que recurrir a la defensa de algún tipo de objetividad en materia moral. Vale decir que están forzados a defender como “verdadera” y “correcta” una determinada moral.

Evolucionismo

Por su parte, la relativamente poca (en cantidad, aclaro) teoría y filosofía del derecho, elaborada desde el pensamiento liberal contemporáneo, insiste en extrapolar al campo del Derecho sus apreciaciones sobre el orden espontáneo (o cataláctico, en términos de Hayek). También en la aproximación típicamente escocesa sobre las instituciones como resultados no intencionados o planificados, sino como consecuencia de la acción humana libre e individual (Smith, et. al.). Ello ha dado importantes contribuciones, sobre todo en el campo del Análisis Económico del Derecho (Posner, Cooter, Ulen, et. al.). La aplicación de la teoría neoclásica de los precios de mercado que resulta muy útil para dotar de razonabilidad a la práctica judicial.

El liberalismo ha asumido la muy justificada y acertada posición política de combatir el expansionismo gubernamental en detrimento del Estado mínimo en materia económica. Y también ha resistido –de nuevo, de forma meritoria- los embates contra el Estado de Derecho (aquellos principios y reglas que impiden la expansión autoritaria, cuando no totalitaria, del Estado).

Liberalismo y positivismo no se empecen

Esas posiciones han llevado al liberalismo a expresar posiciones que no son sostenibles en materia jurídica. Por ejemplo, que la legislación, o las regulaciones estatales “no son verdadero derecho”. Ello –en materia de teoría y filosofía jurídica –devaluaría al liberalismo al mismo nivel de sus contrapartes “iusmoralistas” contemporáneas. Confunde las labores analíticas o descriptivas (las que esclarecen el derecho como objeto de estudio), con las tareas evaluativas, normativas o incluso críticas (una vez que se señale con claridad al derecho como objeto de estudio).

Este error, a mi juicio, sería solventado por el liberalismo jurídico si acepta las premisas metodológicas de la tradición analítica, o positivista. Estas premisas vienen a diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas (e.g. la moral, la economía) con los que guarda innegable relación. Cuando los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”, para luego proponer el derecho “como debe ser”, empezaremos a hacer teoría y filosofía jurídica mucho más relevante, incluso de la que hemos venido haciendo hasta ahora, sin renunciar al Estado de Derecho en materia política e institucional, o al Estado mínimo en materia económica. 

Ver también

Positivismo jurídico y tiranía. (José Antonio Baonza).

Positivismo jurídico y tiranía (II). (José Antonio Baonza).

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Hegel. (Jaime Juárez).

A vueltas con el positivismo jurídico (VI): cómo convertir el liberticidio en libertad

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 1 comentario en A vueltas con el positivismo jurídico (VI): cómo convertir el liberticidio en libertad

Tal y como apuntamos, de mantera telegráfica, en la entrega anterior, los positivistas, encabezados por Hans Kelsen, retuercen el significado de la palabra libertad para no renunciar a ella y poder colocarla en la base de su sistema, aunque con un sentido muy distinto al supuestamente originario y que Kelsen, de alguna manera, y aunque pasado por su tamiz particular, reconoce[1]:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Algunos pueden creer que esa significación originaria de la libertad, tal y como la define el propio Hans Kelsen, es parecida a la idea “negativa” -en el sentido de “ausencia de interferencia en la esfera de actuación personal”- que puedan tener otros autores, como Isaiah Berlin, para quien la libertad política es, sencillamente, “el área dentro de la cual una persona puede actuar sin ser obstaculizada por otros” (donde “libertad” parece casi un sinónimo de “oportunidad”), o similar a la idea de Friedrich A. Hayek, quien la entiende como “ausencia de coacción” (aunque habría que ver qué se entiende exactamente por “coacción”).

Libertad como ausencia de autoridad

Lo cierto es, sin embargo, que existen una serie de matices que la hacen muy distinta. Y es que, como se deduce de las palabras de Kelsen, no estamos hablando ya de no estar coaccionado para que uno no haga lo que quiere hacer, sino que su libertad “originaria” es una ausencia de sujeción a una autoridad capaz de imponer obligaciones, es decir, no estar bajo una autoridad que sí pueda imponer lo que debe uno hacer, que es, precisamente, lo que parece que quiere Hans Kelsen (poder obligarnos a cambiar… supongo que por nuestro bien).

Y claro, visto así, y dadas sus intenciones, para poder seguir hablando de libertad tiene que darle la vuelta a la definición como si fuese un calcetín, ya que parece que no quiere renunciar a la posibilidad de utilizar ese término -libertad- con connotaciones psicológicas positivas, aunque para ello tenga que pervertirlo (debe ser que no quería que su sistema se relacionase con la “esclavitud”)[2];

Llamar libertad a la identificación con los propósitos del Estado

¿por qué será?, que diría la canción:

Un súbdito es políticamente libre en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la “colectiva” (o “general”) expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, autonomía”.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Vemos, pues, el que el sentido “negativo originario” se altera para darle un supuesto contenido positivo -activo-, aparentemente no limitado, pero restringido y condicionado, de hecho y de manera fundamental.

Ostracismo como libertad individual

Y es que el propio Kelsen reconoce esa “metamorfosis” del término, necesaria para que la palabra encaje en su planteamiento:

El Estado es un orden social en que los individuos se encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese “estado de naturaleza” que la teoría del derecho natural dominante en el siglo XVIII oponía “al estado social”. Tal libertad es anarquía.

De aquí que, para ofrecer el criterio de acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad política. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para nuestro pensamiento político.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

El derecho como “técnica social”

Es decir, como la libertad, en el sentido “originario” de Kelsen, no es predicable de los “súbditos” en el tipo de sociedad que nuestro autor quiere (para él sólo funcionaría en sociedades “anárquicas”), alterna el significado de la palabra. Le añade la coletilla “política”. Y así podemos seguir utilizándola sin ningún rubor en la sociedad liberticida que pretende. En ella, desde el poder (de “la mayoría”, como después veremos), se nos dice cómo tenemos que ser y comportarnos. Y en a su vez en ella se utiliza el derecho como la herramienta de la que deben valerse quienes mandan para conseguir que la gente se comporte como al organizador social le dé la gana.

El propio Hans Kelsen reconoce su concepción del derecho como un orden coactivo externo con una finalidad de poder y control:

Si el derecho -desde una perspectiva puramente positivista- es un orden coactivo externo, habrá que entenderlo como una técnica social específica (…). La finalidad del ordenamiento es, por tanto, motivar a los individuos, a través de la representación mental que estos puedan hacerse del mal que les amenaza en caso de que se conduzcan de cierta manera, a comportarse justo de la manera contraria.[3]

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho.

Eso sí, aunque arriba veíamos que Kelsen hablaba de la “autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social”, es consciente de que ese ideal de autodeterminación requeriría que el orden social fuera creado por la decisión “unánime” de todos los “súbditos”. Y sólo podría ser, por tanto, modificado, con la aprobación de todos. Pero eso a Hans Kelsen no le encaja en su planteamiento. Él parece querer el cambio por el cambio y a través de la confrontación, hasta el punto de considerar dicha situación de unanimidad, no ya “utópica”, sino “anárquica” (sic).

Restringir la autodeterminación del individuo

Y ante su mera posibilidad no tiene ningún empacho en volver a realizar otro ejercicio de contorsionismo dialéctico -con su maestría habitual-, haciendo, de nuevo, de la necesidad, virtud:

La diferencia entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmente puede distinguirse de un estado de anarquía.

El orden normativo que regula la conducta recíproca de los individuos resulta completamente superfluo si todo conflicto entre dicho orden y los súbditos queda excluido a priori. Sólo cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación con un individuo que lo “viola” con su conducta, puede tal individuo ser considerado como “sujeto” al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado más alto de autodeterminación.

Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

La mayoría decide

Y para solucionar el problema del conflicto necesario en una sociedad que queremos cambiante, la solución es, sorpréndanse: hacer lo que diga la mayoría (no sé si para ese viaje hacían falta tantas alforjas):

De esta manera, el problema puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el principio de que un cambio[4] del orden social requiere del consentimiento de la mayoría simple de los individuos a él sujetos.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

¿Y qué ocurre con las minorías?, preguntarán Uds. ¿Hay que respetarlas? Por supuesto, y no sólo eso, es que, según el ínclito Kelsen, las minorías tienen “derecho de existencia” (sic), “aun cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría”, ya que “la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la voluntad mayoritaria”. Menos mal.

Un compromiso

Pero si Uds. creen que hemos acabado con la gimnasia, se equivocan, todavía queda un movimiento contorsionista más, el definitivo:

La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democracia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de otra (…) Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Debate, e incluso discusión

No me queda claro si por “compromiso”[5] debemos entender la “imposición a la minoría por la mayoría”. O si se refiere Kelsen a un acuerdo en el que, dejándose todos “pelos en la gatera”, se llegue a la unanimidad “anárquica” por él denostada. Salvo que entendamos que la minoría presta su consentimiento por principio y ex ante (la obligación “formal” kantiana de la que hablamos en pasadas entregas). En ese caso no habría nunca “imposición” o “esclavitud”, pero tampoco habría, en puridad, “unanimidad”, al menos respecto de la decisión concreta. Pero habría, debe haber, diálogo; mucho diálogo. E incluso algo de “discusión”. ¿No les suena? ¡Este Kelsen es un genio, igual que sus discípulos!

Es cierto que no es fácil definir la libertad, y menos si se pretende, defendiendo tal idea, justificar la vida social, dada la inevitable “coacción” que, si entendemos el término en sentido laxo, en mayor o menor grado siempre existe por la propia naturaleza de la vida en común. Pero qué quieren que les diga, el planteamiento de Hans Kelsen, según lo que hemos visto, me parece un claro artificio, burdo y manipulador, en el que altera los conceptos a su gusto con la simple finalidad de justificar una forma de actuar -a través de la ingeniería social- haciéndola “aceptable” e incluso aparentemente “atrayente”, y en la que el derecho es pieza fundamental, la palanca imprescindible para llevar a cabo el cambio.

Cómo evitar que los ciudadanos se conviertan en súbditos

Cierto es que para realizar su cambio Kelsen exige contar con la “mayoría”; pero en una sociedad en la que quienes mandan tienen interés (incentivos… e información; siempre es una cuestión de información e incentivos) y posibilidad de ir fagocitando cada vez más la educación y los medios de comunicación.

Cierto es que Kelsen reconoce que:

Una democracia sin opinión pública es una contradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades individuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente en lo económico.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Pero sin unos criterios objetivos, externos, que digan dónde están los límites… En fin, qué quieren que les diga: brindis al sol que nos calienta -y porque nos interesa que caliente, que si no, lo “metamorfoseamos”.

En las próximas entregas continuaremos ahondando en la idea de libertad -y en la forma de conjugarla con la vida en sociedad-, y volveremos a hablar sobre la necesidad -o conveniencia, si quieren- de criterios exógenos y objetivos para garantizar que los individuos no se conviertan en “súbditos”- criterios que en el positivismo jurídico brillan por su ausencia

Notas

[1] Salvo que se diga otra cosa, todos los entrecomillados se van a sacar de: Kelsen, Hans: “Teoría general del Derecho y del Estado”, Universidad Autónoma de México, 1995.

[2] Si nos atenemos a lo que dice la Real Academia de la Lengua, la definición que da Kelsen de la libertad originaria no es otra que la ausencia de esclavitud; así, para la RAE, esclavitud es la “sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u obligación”; de hecho, como vemos, Kelsen utiliza los mismos términos: “sujeción” y “obligaciones”, aunque es cierto que la RAE se protege utilizando el término “excesivo”, ciertamente indeterminado, y que sirve de puerta de atrás por la que se podría escapar cualquiera, de estar arrinconado.

[3] Kelsen, Hans, “Teoría pura del Derecho”, Editorial Trotta, Madrid, 2011.

[4] Por “cambio”, si somos coherentes con todo el planteamiento, estamos significando la posibilidad de “imponer obligaciones”; si no, para qué cambiar la definición “originaria negativa” de libertad.

[5] Cabe la posibilidad de que el término “compromiso” no sea el original utilizado por Kelsen y todo obedezca a un fallo de traducción. En cualquier caso, el sentido del párrafo es claro, sea cual fuere el término concreto utilizado, y va en la misma línea de manejar los conceptos como plastilina que venimos denunciando.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales

A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

En la última entrega (Los antecedentes en Comte y Kelsen), dejamos abierta, para comentarla más adelante, la “exigencia” de “previsibilidad” en el positivismo jurídico. Y en la anterior (Sus antecedentes filosóficos en Kant), nos habíamos comprometido a analizar la relación entre la concepción del hombre y de la libertad en el positivismo, en el iusnaturalismo y en el liberalismo; la defensa de la libertad. Vamos a tratar de hacerlo -o a, al menos, comenzar- en la presente entrega.

Afirma Hans Kelsen en su Teoría general del Derecho y del Estado, que:

 La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento (…) Este cambio de significación del concepto de justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. “Justicia” en este sentido significa legalidad; “justo” es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. “Injusto” sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.

El Derecho como técnica social

Vemos, por tanto, que, como ya hemos adelantado en entregas anteriores, ha desaparecido por completo la dimensión ética del derecho. “El derecho (…) es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes”, que diría Kelsen. Ha quedado reducido a una mera técnica social (al reconocer al “derecho como la técnica social específica de un orden coactivo”, afirma Kelsen). En él, la validez queda determinada por la eficacia.

Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

La seguridad jurídica es el objetivo al que se tiende: “Injusto sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar”.

Un acto de voluntad, no un acto de pensamiento

Pero, precisamente por todo ello, el ordenamiento jurídico al que nos estamos refiriendo es, para los positivistas, una cadena de creación del derecho en el que la norma fundamental es el punto de partida de un procedimiento en el que las normas concretas del sistema jurídico no son deducibles mediante la lógica partiendo de dicha norma fundamental, esto es, de unos determinados principios. “Su creación necesita un específico acto impositivo, un acto de voluntad, no un acto del pensamiento” (que dirá Kelsen en su Teoría pura del Derecho).

¿Qué ocurre entonces con aquellas pretensiones no previstas en la norma jurídica? Para Kelsen está claro, tal y como expone en su Teoría pura del Derecho:

El ordenamiento jurídico no contiene sólo la norma según la cual es obligatorio realizar determinada conducta, al establecer la negación de esa conducta como condición de una específica consecuencia jurídica. También contiene la norma que proclama que los individuos son libres de hacer o de no hacer todo aquello a lo que no están jurídicamente obligados. Es esta norma negativa la que es aplicable siempre que se decide desestimar una pretensión dirigida a que se realice una conducta que no constituye un deber.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

El papel del juez

Los tribunales, por tanto, no deben, como en otras corrientes, “descubrir” normas ya existentes de antemano. Las normas jurídicas no se producen -según afirman- por la vía cognoscitiva. Los tribunales se limitan a aplicar, y para ello utilizarán procedimientos lógicos. Aun así, los propios positivistas son conscientes de las dificultades que supone su planteamiento. Y, a pesar de la presunta seguridad jurídica que veíamos como objetivo irrenunciable, la realidad acaba imponiéndose. En palabras sacada de su Teoría pura del Derecho, Kelsen afirma:

Entiendo por interpretación la fijación del sentido de la norma aplicable, el resultado de esa actividad es simplemente la determinación del marco que representa la mencionada norma y, por consiguiente, el conocimiento de las diversas posibilidades que se dan dentro de dicho marco. En consecuencia, la interpretación de una ley no tiene por qué conducir necesariamente a que se considere como correcta una única decisión, sino que posiblemente conducirá a varias, todas ellas con el mismo valor en la medida en que se ajusten a la norma aplicable, pero, sin embargo, tan solo una de ellas se convertirá en derecho positivo por medio del acto que dicte la sentencia judicial.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

No se puede conocer la justicia

Y es que, como vemos, no existe una idea de justicia objetiva a la que haya que tender. O si existe es inalcanzable -piensan- para la razón humana. Renunciamos a su búsqueda y nos centramos en la realidad de los hechos constatables en el derecho positivo emanado del legislador y de los tribunales. Diga lo que diga y siempre y cuando sea coherente con la norma originaria fundamental.

Y es que, como afirma Kelsen, para los positivistas, “si se pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría superfluo, es más, no tendría ningún sentido”. El problema es que, para ellos, “la justicia es un ideal inaccesible al conocimiento humano”, como lo es la naturaleza humana.

Pero, además, como se ve, el acto que dicta la sentencia judicial es el último peldaño en la estructura jerárquica del derecho positivo. Para el iusnaturalismo, sin embargo, la jerarquía importante no se da en la artificial construcción de derecho positivo, en la jerarquía normativa, sino en los derechos.

Clasificaciones de derechos

Hay dos clasificaciones de derechos que debemos destacar:

  1. La distinción entre los derechos originarios, o que proceden de la naturaleza humana, propios de todo hombre en cualquier lugar, estado, momento histórico o situación. Esto se opone a las posturas positivistas, relativistas por principio. Y los derechos subsiguientes, que son los que dimanan de esa naturaleza humana en relación con las diversas situaciones, creadas por los hombres, y a las que este se enfrenta en su cotidiano vivir.
  2. La distinción entre los derechos naturales primarios y los derechos derivados. Los primeros son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y corresponden a sus tendencias básicas. Y los derivados son aquellos en los que se concretan -o que derivan de- los derechos primarios.

Derechos e historicidad

En ambos casos, la historicidad (las diferencias de tiempo histórico y de lugar) juega su papel, pero sólo en relación sobre todo a los derechos subsistentes y derivados. Según sea la situación histórica concreta creada por el hombre, así se concretarán y variará su extensión. Pero, en cualquier caso, en contra de lo que ocurre con el positivismo, dichos derechos -subsistentes y derivados- se deducen en cualquier caso de los originarios y primarios, los concrete o no el legislador en una norma. Y deben ser aplicables, en cualquier caso.

A partir de las ideas tratadas de eficacia positivista y de naturaleza humana (estrechamente relacionada con la libertad), dejamos la puerta abierta para comparar las posturas que estamos estudiando con diversas corrientes liberales (desde el liberalismo del “laissez faire” de Mises, hasta el iusnaturalismo agnóstico rothbardiano). Aunque ello deberá hacerse en una próxima entrega, no queremos terminar sin apuntar, aunque sea telegráficamente, la concepción que, sobre la libertad, subyace en todo el edificio kelseniano.

La libertad de someterse al proceso político

Y es que, para este autor:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones (…). La libertad natural se convierte en libertad política (…) La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente, dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos (…) Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, armonía.

Hans Kelsen
Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Kelsen

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 2 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (IV): sus antecedentes filosóficos en Comte y Kelsen

Aunque en la anterior entrega de esta serie vimos cómo, con Kant, se rompe por completo con los fundamentos filosóficos y la cosmovisión en la que se apoya el iusnaturalismo, al rechazar la necesidad de que las leyes se refieran a la experiencia y/o partan de la naturaleza, tanto la filosofía positivista como el positivismo jurídico -según lo planteó uno de sus representantes más conocidos, Hans Kelsen- dieron un paso más allá.

En efecto, el positivismo filosófico llega a considerar innecesario, por estéril, intentar cualquier reflexión humana sobre lo universal, circunscribiendo el conocimiento al resultado de las ciencias positivas particulares y negando valor a cualquier afirmación que vaya más allá de los puros hechos y de sus relaciones. Así, Kant rechazaba las éticas “materiales” (por contraposición a las “formales”, como es la suya) por derivar su contenido de la “experiencia”, cuando, en su opinión, para que sus imperativos fuesen “universales” debían responder a juicios a priori.

Auguste Comte

Por otro lado, el positivismo filosófico de autores como Comte, aunque regresa a la experiencia como única fuente de verdad, niega la posibilidad de cualquier explicación única de los fenómenos, tanto de carácter trascendente como inmanente, siendo la finalidad de la filosofía positiva la simple síntesis de los conocimientos adquiridos por las distintas ciencias, sin intentar ir más allá de ellas. Así, el propio Comte fija el “estado positivo” como un tercer estado -en el progreso de la humanidad- posterior a los estados teológico y metafísico. Este último es el propio de la Edad Moderna, en el que el hombre deja, en opinión de Comte, de remitirse a seres personificados para explicar los fenómenos.

En el fondo, el planteamiento positivista no es otra cosa que llevar al extremo el camino “racionalista” iniciado con Descartes, con quien se inicia el “problema crítico”. Postula la necesidad de la división de la dificultad que examinamos “en tantas partes como fuera posible y como requiriese para resolverlas mejor” hasta llegar a perder esa realidad única ontológica. Así, la gnoseología acaba primando sobre la metafísica y el conocimiento de la realidad deja de ser contemplativo -y luego, en una segunda fase, práctico- para ser pragmático desde su origen y buscar el dominio sobre la naturaleza y el mundo.

Hans Kelsen

Las afirmaciones de Kelsen sobre la justicia -entre otras en su “Teoría General del Derecho y del Estado”- dejan patente la línea de pensamiento del positivismo filosófico que hemos señalado: “la justicia es un ideal irracional” que “no es accesible al conocimiento”. Sólo el derecho positivo “puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica”.

Y es que Kelsen, como los positivistas filosóficos, reduce el objeto de conocimiento a los puros hechos y sus relaciones, considerando, por ello, que sólo existen, en su caso, “intereses” y “conflictos de intereses”, los cuales se resuelven, como él mismo afirma, “por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transición entre los opuestos”, para afirmar después que “el que sólo uno de esos dos órdenes sea “justo” es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional”, y “el conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables”.

Platón

De hecho, es muy interesante, y reveladora, la similitud que plantea Kelsen en la obra citada entre el derecho natural y la filosofía platónica:

La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural (…) [que] se asemeja en tal aspecto al dualismo metafísico de la realidad y la idea platónica (…). El dualismo entre realidad e idea, entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto, inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá, esta reduplicación del universo, no es sólo un elemento de la filosofía platónica, sino ingrediente típico de toda interpretación metafísica, o, lo que es lo mismo, religiosa, de lo existente.

Hans Kelsen

Crítica al iusnaturalismo

En el fondo, por tanto, la postura del positivismo jurídico se basa en unos planteamientos filosóficos racionalistas llevados al extremo, en los que la posibilidad de conocimiento queda muy cercenada -se rechaza la posibilidad del conocimiento universal-. Su objeto se reduce exclusivamente a los fenómenos y sus relaciones y el objetivo de ese conocimiento es eminentemente pragmático (como afirma Bacon, “saber es poder”). De ahí la crítica tanto al iusnaturalismo clásico como a los planteamientos kantianos que hace Kelsen en la obra ya citada:

Lo que ha sido presentado como derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor parte en fórmulas vacías, como suum cuique, “a cada quien, lo suyo” o tautologías desprovistas de significado, como el imperativo categórico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado solamente por principios que puede querer que sean obligatorios para todos los hombres. Pero la fórmula “a cada uno, lo suyo” no contesta la pregunta sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no dice cuáles son los principios que cada debiera querer se transformasen en obligatorios para todos.

Hans Kelsen

¿Es la justicia un ideal irracional?

Es decir, aunque Kant había querido evitar los preceptos hipotéticos o condicionados de las “éticas materiales” (y que, por tanto, sólo valen de modo condicional -no absoluto- para conseguir un fin: “si quieres conseguir o evitar”, entonces debes…), recurriendo a una ética “formal”, universalmente válida a priori, con imperativos absolutos y autónomos, Comte aprovecha dicho vacío de contenido de la ética kantiana también para criticarla, pero revelando, en el fondo, al hacer esa crítica tanto al “iusnaturalismo” kantiano como al clásico, cierta exigencia de certidumbre, de control, muy poco compatible con la realidad de un mundo de futuro incierto.

Y es que, ¿por qué es imprescindible, como pretende Kelsen, que existan fórmulas concretas, desde antes incluso de planteársenos un problema, que nos digan cómo debemos actuar? ¿No bastan las meras directrices genéricas que den las claves, exigiendo un trabajo posterior, aunque no las respuestas concretas desde el inicio? ¿Es realmente el hombre -el legislador- capaz de prever cualquier suceso que pueda planteársenos en el futuro? ¿Qué ocurre con los supuestos no previstos previamente, acaso no es posible darles una respuesta “justa” o cuando menos “correcta” -si no aparecen recogidos/previstos en la ley, no forman parte del derecho positivo-? ¿Realmente es la justicia un ideal irracional? A todo esos interrogantes les daremos respuesta desde los principios filosóficos de los que parte el derecho natural, pero será ya en la próxima entrega.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario. 8 comentarios en A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

En los artículos anteriores de esta serie (I, II) recordamos, en una primera aproximación, los rasgos característicos esenciales del positivismo y destacamos algunas de las contradicciones internas del sistema. Además, puse de manifiesto el distanciamiento que dicha corriente supone respecto de la idea de la justicia y del derecho clásicos. En este artículo vamos a intentar bucear en el origen de esa ruptura -del positivismo con los planteamientos “clásicos”-. Buscamos entender el recorrido que, desde ahí, han tenido las dos posturas fundamentales que estamos comparando -positivismo jurídico frente a la corriente del derecho natural- y la relación de ambas con el liberalismo.

Como ya recordábamos, si bien los clásicos distinguían dos ideas de justicia -la general y la particular- no existía realmente contradicción entre ambas. La justicia general es una suerte de conformidad entre la conducta del individuo y la ley moral. Por justicia particular se entendía lo “debido”, aquello que le corresponde al otro y que, por tanto, “hay que darle”. El hombre justo es quien no coge más de lo que le corresponde, ni contribuye con menos de lo que es su obligación. “Lo que corresponde” depende de la naturaleza de las cosas y de las personas. También depende de la situación actual a la que se ha llegado tras el transcurso del tiempo. Así, la justicia particular era una suerte de concreción o especie de la justicia general.

Immanuel Kant

Con Kant, sin embargo, los campos de lo jurídico y de la moral se deslindan. Distingue entre ambos en función de la motivación de la acción: aquella norma que hace del deber interno el motivo de la acción es moral. La que admite otras motivaciones -más allá de la actitud interior- es jurídica. Así, mientras el derecho es una norma heterónoma -externa- cuya razón de deber le viene al sujeto dada del exterior, la moral -aunque pueda prescribir también acciones exteriores- es una norma interna. De ahí se deduce que la legalidad o ilegalidad de la acción es la mera coincidencia -o no- de la acción con la ley externa. La moralidad viene dada por la coincidencia entre la motivación del obrar y el deber impuesto por la ley interna.

Pero la cosa no se queda ahí y se complica: aunque la moral es, para Kant, el reino de las normas internas, y el derecho el de las externas, existe un deber moral de cumplir por imperativo categórico interno. Es decir, por prescripción moral, el deber de cumplir la norma jurídica. El derecho debe, así, cumplirse por razones estrictamente formales (porque es un simple deber: “El convertir en máxima para mí el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la ética me formula”). Y con ello se empieza a quebrar la necesidad de que el deber moral de cumplir la norma jurídica tenga relación con valores materiales relacionados con lo justo o con el bien común. Esto es, existe ese deber no en virtud de unos valores materiales o unos fines -imperativo hipotético-, sino en virtud de un imperativo absoluto: hay que hacerlo simplemente porque es obligación.

La semilla del positivismo

Como vemos, esa concepción de la norma jurídica, que debe cumplirse porque existe un deber moral -interno- de que así se haga, al margen de su contenido, vemos que tiene ya resabios, aunque sean seminales, de lo que después será el positivismo. Eso no implica que Kant sea positivista. Y es que Kant sí reconoce el fundamento racional del derecho positivo. Para el filósofo de Könisberg, hay una serie de principios que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero se trata, como se ha visto, de unos principios formales, a priori.

Aun así, que Kant no sea positivista en el sentido que nosotros venimos utilizando no significa que se le pueda considerar iusnaturalista, como pretenden algunos. En efecto, Kant habla de derechos y leyes “naturales”, innatas. Leyes jurídicas anteriores al derecho positivo y que obligan a priori antes de cualquier imposición por parte de la autoridad. Esto lleva a algunos a considerarle “iusnaturalista”. Pero para él dichas leyes -les dé el nombre que les dé- no son “naturales” en el sentido de que se refieran a la naturaleza o puedan ser conocidas por la experiencia. Utilizar el término “iusnaturalista” no deja de ser un jugar con las palabras, cambiando su sentido en medio de la partida, para aparentar lo que no se es.

La ley es formal, y queda desvinculada de la justicia

El valor del derecho queda, pues, reducido con Kant a un mero condicionamiento formal (“cumplir porque es un deber”). No hay una eferencia a algo material -porque sea lo “justo” o lo dirigido al “bien común”-. Está basado en unos principios generales e inmutables previos que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero siendo el derecho formal por su esencia, y desentendido de sus contenidos. Así, con Kant se abre una grieta, por tanto, en la relación entre el derecho y los fines naturales del hombre. Con el tiempo llevará a la ruptura entre el positivismo jurídico, según lo conocemos, y los planteamientos iusnaturalistas clásicos. Ello derivará en que la ley sea obligatoria por el simple hecho de ser ley -al margen de su justicia-.

Nuestro autor continúa hablando de derecho “natural”, leyes “naturales”. Pero es en un uso del término “natural” alejado del de los clásicos. Habla de derechos subjetivos innatos, pero los reduce a la “libertad”, de la que los demás son corolario. Y es que para Kant el derecho es “el conjunto de las condiciones en virtud de las cuales la libertad de cada uno puede coordinarse con la libertad de los demás, según una ley general de la libertad”.

En la próxima entrega profundizaré en la fundamentación iusnaturalista -en comparación con la kantiana-, en su concepción del hombre y en el papel que la libertad juega en la naturaleza y vida de éste, distinguiéndola también de las posturas liberales.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

A vueltas con el positivismo jurídico (II): la idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario.

Iustitita est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris parecepta sun hace: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudencia est divinarum atque humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia

Ulpiano (Digesto, 1, 1, 10).

Como introdujimos en un artículo anterior, el positivismo -una de las tres grandes corrientes del pensamiento jurídico actual, junto con el realismo y el iusnaturalismo- no está exento de problemas y contradicciones. Se trata, según propugnan sus defensores, de una teoría supuestamente “aséptica y carente de ideología”, centrada en una validez “formal” de la ley -a la que eleva por encima del resto de fuentes del derecho- y cuya validez viene determinada por la i) legitimidad del órgano que la emite, ii) siguiendo el procedimiento establecido y iii) sin contradecir a la norma superior para alcanzar, con ello, un alto grado de seguridad jurídica, que es, en esencia, el criterio que permite valorar -según sus defensores- esta corriente jurídica por encima del resto.

Nuestra intención no se limitaba, sin embargo, a hacer una crítica superficial de dicha corriente, sino que pretendemos profundizar en las razones por las que creemos que se trata de una postura tremendamente peligrosa. Por ello vamos a continuar la serie, en esta y sucesivas entregas. Partimos del concepto clásico de justicia, de su evolución, de cómo se entiende en la actualidad, y de la relación que todo ello tiene con las distintas corrientes de pensamiento en general (con el liberalismo, por ejemplo), con las corrientes jurídicas en particular, y, especialmente, con el positivismo -corriente de la que sólo hemos esbozado una visión muy superficial, pero en la que iremos profundizando a medida que avancemos-.

La idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

De entre las diversas acepciones que de justicia da el Diccionario de la Real Academia (y que nos interesa no tanto por considerarlo una autoridad en materia filosófica o jurídica, sino para tener una primera aproximación a la forma en la que generalmente se entiende el término), ya en la segunda se relaciona la justicia directamente con el de derecho (“2. Derecho, razón, equidad”). La primera acepción señala que justicia es el “principio moral que lleva a determinar que todos deben vivir honestamente”. Resulta, por tanto, chocante que goce de tanto predicamento, entre especialistas y profanos, la postura positivista. Para ella, las normas son justas simplemente por haber emanado del poder legítimo con las formalidades previamente establecidas en la norma superior y siempre que no la contradigan. Desde esta perspectiva, la moralidad de los actos deja de tener importancia. La moral es, para ellos, subjetiva y, por tanto, relativa.

Y es que, históricamente, el concepto de justicia ha sido muy distinto del positivista: ya Aristóteles (aunque sus obras específicas sobre derecho parecen haberse perdido), su visión de la cuestión está implícita tanto en sus Éticas (libros eminentemente morales) como en su Política (donde estudia el derecho natural) y en su Retórica (donde hace un estudio de la labor del abogado) distinguía entre dos tipos de justicia, la llamada general, y la particular (la que más concierne a los juristas). Con la primera acepción se expresaba cierta conformidad de la conducta de un individuo con la ley moral, en el sentido de orden, de buena relación con los demás, incluso con el Cosmos; mientras que su otra significación, la de justicia particular, era, en cambio, empleada en un sentido más estricto, concibiéndose como hombre “justo” en este sentido aquel que tiene la costumbre de no coger más que su parte del activo social, ni menos de lo que le corresponde del pasivo de las cargas y trabajos. Es esta segunda acepción la que pasó al derecho romano clásico.

Ulpiano

En efecto, decían los juristas romanos, en frase atribuida a Ulpiano y que figura en el Digesto (Libro 1, Título 1, punto 10º), que la justicia “es una voluntad perpetua y constante de dar a cada cual lo que le corresponde”; siendo la jurisprudencia “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

El problema sería, por tanto, saber qué es lo que le corresponde a cada cual, que para los positivistas sería, directamente, lo establecido por el legislador constitucionalmente legitimado. Pero eso no parece ser lo que pretendían ni los juristas romanos, ni el emperador bizantino Justiniano al mandar recopilar y codificar sus máximas en el Digesto. Para empezar porque, para ellos, la jurisprudencia -la doctrina, o conocimiento de la ciencia del derecho- no debía centrarse estrictamente en las normas emanadas de la autoridad, sino en el conocimiento de las “cosas divinas y humanas, en lo justo y lo injusto” (algo, a lo que parece, objetivo y no relativo), y, en cualquier caso, porque la apelación de dar a cada cual lo que le corresponde deriva de la propia naturaleza de las cosas y el statu quo ya establecido por los hombres (conocimiento de las cosas “divinas y humanas”, no de las cosas “estrictamente humanas”, o “estrictamente divinas”).

El problema de la legitimondad

De hecho, ya en la anterior entrega veíamos que una de las contradicciones internas del positivismo estribaba, precisamente, en la falta de legitimidad positivista de la primera norma fundamental, al haberse promulgado por un órgano y a través de un procedimiento que carecían de legitimidad, precisamente por ser la norma “originaria”, y, por tanto, la “originante” de la validez y legitimidad del sistema. Y es que el planteamiento de los clásicos, mucho más realista, es menos pretencioso, ya que para ellos la justicia, los actos de justicia por los que se dan a “cada uno lo suyo” son, de alguna manera, actos “segundos”, derivados de unos actos “primeros” que son los que, atribuyendo las cosas, crean el derecho y determinan lo que sea “lo suyo”.

Así, con el halo que atribuía el término justicia -quizás no tanto entonces como ahora- no pretendía ampararse o legitimarse todo, sino sólo lo que deriva de un statu quo previo, jurídico si se quiere, pero no justo -tampoco injusto-: algo parecido a lo que pasa con la norma fundamental positivista, ajena o previa al sistema jurídico y, por tanto, “injusta” si se lleva al extremo su planteamiento.

Relación con los principios liberales

Se trata, en definitiva, de una postura -la clásica- con la que entroncan muy bien los principios de justicia liberales. Al fin y al cabo, como resume Rallo en su “Contra la renta básica”, son tres estos principios: el principio de libertad, el principio de propiedad y el principio de autonomía contractual; estableciendo tal principio de propiedad no sólo “que el derecho de propiedad nacerá por ocupación originaria, sino que este derecho se presupondrá y se deberá respetar prima facie por su mera posesión”. Vemos que ese acto de “ocupación originaria” coincide, de alguna forma, aunque no se señale explícitamente, con el acto primero que veíamos más arriba y que determina lo que “es de cada uno” y sobre el que se asienta -en un momento lógico posterior- la justicia. Con ello, precisamente -tal y como continúa Rallo- se está fijando el único criterio que permite garantizar tanto el respeto generalizado sobre el uso que cada cual haga de su entorno para alcanzar sus fines, como el establecimiento de una prelación imparcial entre las distintas reclamaciones potenciales de uso sobre dicho entorno.

Pero, como se deducía también de las acepciones que de justicia da la RAE y del propio Digesto, el lugar propio de la justicia es la vida en común, y encuentra su pleno cumplimiento -como recuerda Pieper siguiendo a Santo Tomás, y con él a los clásicos- en la comunidad o el Estado, precisamente cuando las tres principales formas de relación entre los hombres son rectas y están ordenadas.  Estas tres formas de relación o estructuras fundamentales de vida en común son: i) Las relaciones de los individuos entre sí; ii) las relaciones del todo social con los individuos y iii) las relaciones de los individuos para con el todo social; y a cada una de ellas le corresponde una forma de justicia: la conmutativa o reparadora, que regula la relación entre los individuos; la que regula la relación de la comunidad con sus miembros o justicia distributiva y la que regula la relación de los individuos con el todo social o justicia legal o general. Ahí, sin embargo, los problemas con los planteamientos liberales aumentan.

Pero de ello nos ocuparemos en próximas entregas.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo