Ir al contenido principal

Etiqueta: Positivismo jurídico

A vueltas con el positivismo jurídico (I): las inconsistencias del iusnaturalismo

Escrito por Jaime Juárez Rodríguez en . Publicado en Análisis diario.

Irene Montero pide “máximo respeto” a Bildu y el PSN dice que sus listas cumplen la ley

(Titular de El Confidencial, 10 de mayo de 2023)

A pesar de la preocupante diarrea normativa que aqueja a nuestros gobernantes, y que está dejando eso que conocíamos como España hecha unos zorros, la mayoría, resignada, parece encogerse con gesto mohíno y, sin levantar mucho la voz. Le susurra a lo que antes era corbata: “qué le vamos a hacer. Son las reglas de la democracia. La ley es la ley y si se promulga según procede, es legítima, hay que aplicarla y debe acatarse”… sin rechistar, les falta decir.

Sin entrar a discutir los casos concretos, creo que no está de más que, de vez en cuando, analicemos con ojo crítico los planteamientos que subyacen a muchas de nuestras actitudes y comportamientos: ¿De verdad es, como parecen afirmar algunos, justa una ley simplemente porque haya sido aprobada por el órgano constitucionalmente previsto, según los procedimientos legalmente establecidos?

El positivismo jurídico

En efecto, eso que llaman “positivismo jurídico” es, junto con el iusnaturalismo (o teoría del derecho natural) y el realismo, una de las tres grandes líneas de pensamiento jurídico: una teoría “aséptica y carente de ideología” -según manifestaba Hans Kelsen, uno de sus principales valedores-, pero, casualmente, la que más beneficia a los políticos tal y como comentaremos después. ¡Madre mía, para no tener ideología!

Para el iusnaturalismo los preceptos del derecho natural, además de estar de acuerdo con la naturaleza humana -interesante y limitativo detalle- de la que emanan, se encaminan al mejor desarrollo de las cualidades propias del individuo. Para el realismo, la esencia del derecho reside en la eficacia -interesante ratio de control. Mientras, el positivismo jurídico considera que la esencia del derecho es la validez, de forma que esa validez jurídica está vinculada únicamente i) al órgano legítimo de producción normativa, ii) al procedimiento previsto y iii) a la no contradicción con una norma superior.

La justicia es la legalidad

De esta forma, para los positivistas radicales, cumpliendo esos requisitos, la norma es justa. Es decir, el sistema se reduce a un conjunto de autorizaciones jerarquizadas en el que la norma fundamental, o Constitución, inviste de poder a determinadas personas -Parlamento-, para que dicten normas generales -leyes-, que, a su vez, contienen autorizaciones para que otras personas pongan normas más particulares -reglamentos ministeriales-, y así sucesivamente.

Con esa postura -que exime al derecho de toda idea ética o de moralidad, trascendencia e incluso control- se exime al legislador de cualquier tipo de responsabilidad en su actuación. Es un “representante” de los ciudadanos, libremente elegido. Es más, como explica Hayek, la separación entre validez y justicia permite incluso eximir al legislador de “conocer” el contenido de la ley que ha “hecho”. El legislador tiene, por tanto, todo el poder, al no haber más limitación que lo que diga la Constitución (“¿Y quién elige a los Magistrados del Tribunal Constitucional encargados de interpretar y aplicar la Constitución? Pues eso”). Y no tiene ninguna responsabilidad jurídica por su actuación… Maravilloso.

Seguridad jurídica

Son muchas las razones que se han dado para justificar la necesidad de acudir a planteamientos positivistas frente, por ejemplo, al iusnaturalismo, o al derecho consuetudinario, si bien, en esencia, todas se reducen, de una manera u otra, a la exigencia de que exista “seguridad jurídica”. Y es cierto que para que el derecho cumpla su función, es necesario que haya certeza de la norma. Esto facilita la posibilidad de una planificación a largo plazo, por parte de los individuos, en cuanto a su conducta en la vida privada y en los negocios.

Como señala Bruno Leoni-, o, como señala Mumford citando a Wilhelm Ostwald, la esencia de la ley “es la conducta previsible” que se hace posible en la sociedad mediante “reglas uniformes, criterios de juicio uniformes y penas uniformes para la desobediencia”. Pero ¿significa eso que el positivismo es la única postura posible o la mejor?

Las inconsistencias del iuspositivismo

Y es que el “castillo” positivista adolece de una serie de inconsistencias internas, puestas de manifiesto entre otros por Bruno Leoni, que son relevantes y que conviene destacar:

1.- ¿De dónde viene la legitimidad de la primera Constitución, de la que dimana todo el sistema de autorizaciones jerarquizadas? Si, como pretende Kelsen, y siguiendo el proceso histórico hasta sus inicios, existió una Constitución primigenia, históricamente primera, que sirvió como fuente de legitimidad del sistema, la misma debió otorgarse por un usurpador individual o por una asamblea cualquiera, pero, en ningún caso, a partir de una norma fundamental previa que “empoderase”, como se dice ahora, a algunas personas para dictar leyes generales, lo que hace que dicho “usurpador” no pueda ser considerado legítimo desde la perspectiva positivista al no contar con el paraguas de una norma fundamental previa.

Un fundamento falible

2.- Si, en cambio, se dice que las leyes son válidas porque la gente las acepta -y ese fuese el fundamento de la norma fundamental primigenia-, entonces la validez se convierte simplemente en eficacia. Y la norma no es otra cosa que un conjunto de fenómenos psicológicos (convencimientos de las personas) que orientan el comportamiento de la gente. De este modo, bastaría con que la gente se rebelase contra la norma para que esta perdiese legitimidad.

3.- Pero es que, para Kelsen -como para otros positivistas- el problema del derecho no deja de ser un problema de “orden social”. El derecho se concibe como una “técnica”. Se convierte en un simple instrumento del Estado, en el que la coerción no es otra cosa que la consecuencia prevista formalmente en la norma, y por la cual los ciudadanos, al margen de que consideren o no adecuado el contenido, la obedecerán.

¿Y entonces? Porque, planteado así, y sin más elementos a los que apelar, el fundamento último de la norma y los motivos para su obediencia, no sé si aguantarían el más pequeño embate si las cosas vienen mal dadas. Más nos valdría, creo yo, exigir algo más a los gobernantes, por la cuenta que nos tiene.

Leyes impostadas

Escrito por JOSE ANTONIO BAONZA DIAZ en . Publicado en Análisis diario.

La legislación motorizada que el gobierno español actual lleva promoviendo para mantenerse en el poder absoluto, al tiempo que desmantela los magros contrapesos y equilibrios que se instauraron por la Constitución de 1978 para frenar el autoritarismo, se ha comentado por extenso en muchos de los análisis dedicados a tan tóxica dinámica. Asimismo, he resaltado que los vectores marcados decididamente por los gobiernos de José Luis Rodríguez Zapatero actúan de guía e inspiración del actual jefe del gobierno, quien, si acaso, ha destacado por el implacable uso de la mentira más descarnada para medrar desde que se encaramó en el cargo. Eso sí, con la ayuda de minorías dispuestas a subvertir desde diferentes ángulos ese mismo orden constitucional que prometió cumplir y defender.

En este sentido, la aprobación definitiva el pasado verano por el Congreso de los Diputados de la autodenominada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, gracias al voto favorable de todos los grupos parlamentarios, excepto el Popular y Vox, no constituye más que el enésimo eslabón en esa cadena de desafueros y tropelías.

Para llegar a dicho fin no hay treta ni estafa procesal o sustantiva que este gobierno no haya ensayado. Ha abusado de la promulgación de los decretos leyes de forma rutinaria, colados con especial denuedo durante la vigencia de los estados de alarma inconstitucionales, decretados con el pretexto de la pandemia del Covid 19. Se ha atrevido a bloquear la tramitación como leyes de muchos de ellos, previamente convalidados, para conseguir la vigencia indefinida sin enmiendas. Todo ello con la evidente complicidad de la presidenta del Congreso de los Diputados. En el caso de la ley citada, omitiendo la tramitación pública exigida por la Ley del Gobierno, pese a las supuestas mejoras introducidas por la facción socialista a los primeros borradores de factura podemita.

En la línea de imponer visiones de la realidad y de la historia con una legislación autodefinida y autosuficiente, al gobierno le importa muy poco situarse por encima de la Constitución española o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa.

Antes al contrario. En una amalgama muy propia del activismo posmoderno invoca, en interminables exposiciones de motivos, los objetivos de defender a personas vulnerables. Están plasmados en diversos convenios internacionales, para colar la discriminación jurídica por cuestión de sexo, la derogación de la presunción de inocencia en el Derecho penal y sancionador, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso debido con todas las garantías, consagrados en los Convenios clásicos de Derechos Humanos y la propia Constitución española.  

La semana pasada la polémica se concentró, no obstante, en la anunciada y consabida oleada de revisiones de condena a instancia de los numerosos condenados por delitos cuyo pena, una vez cotejadas las redacciones anterior y posterior del Código Penal a las reformas introducidas por la Ley Orgánica “de garantía integral de la libertad sexual”.

A este respecto, digan lo que digan los distintos involucrados en la aprobación de esta Ley, deben quedar claros cinco puntos:

  1. Aunque el artículo 9 de la Constitución de 1978 garantiza exclusivamente la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, los legisladores de 1995 prescribieron (artículo 2.2 del Código Penal[1]) que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.”
  2. A pesar de no venir exigido por la Constitución o los convenios de protección de los derechos humanos, las disposiciones transitorias primera a quinta de ese mismo Código Penal abundaron en ese criterio de revisar las condenas si la aplicación de la ley nueva redundara en favor del reo, entendiendo que esto ocurre cuando establece una pena más leve para el hecho enjuiciado.
  3. De hecho, después de cada una de las numerosas reformas del Código Penal de 1995, se han abierto procesos de revisión generalizados de sentencias firmes, más o menos amplios, en los términos previstos en esas disposiciones.
  4. Con estos antecedentes, con informes o sin informes del CGPJ, es imposible que los Letrados, asesores de los distintos ministerios, por no mencionar a los propios ministros del gobierno pertenecientes a la carrera judicial o fiscal, no reparasen en la previsible oleada de revisiones de sentencias firmes de violadores y agresores sexuales.
  5. La sucesión de intervenciones gubernamentales contrarias a la revisión de las sentencias, si estas benefician a estos reos, y el recuerdo de que la Ley de marras obliga a los jueces a participar en cursitos de adoctrinamiento, no demuestran ignorancia jurídica por su parte. Antes al contrario, revelan que el gobierno no se siente limitado por las leyes, sino facultado para coaccionar a los jueces para que adopten las resoluciones que le convengan en cada momento.

[1] Disposiciones no reformadas por la citada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

El positivismo jurídico y la tiranía (II)

Escrito por JOSE ANTONIO BAONZA DIAZ en . Publicado en Análisis diario. 1 comentario en El positivismo jurídico y la tiranía (II)

Terminaba mi anterior análisis con una breve referencia a los remedios procesales  para hacer frente a un gobierno abiertamente dirigido a la subversión del orden constitucional y sus instituciones, incluyendo el régimen de derechos y libertades fundamentales, usando y abusando de todo tipo de instrumentos legislativos. En síntesis, recordaba que los mecanismos de depuración de normas de un sistema jurídico como el español, engarzado en el orden de la Unión Europea por la pertenencia de España a esta mezcla de confederación de estados y organización supranacional, deberían servir para determinar si la legislación motorizada aprobada durante el mandato del gobierno actual cumple los requisitos para considerarla válida.

En manos de los jueces, de oficio o a instancia de parte en un proceso, está plantear las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 35 LOTC), las cuales tienen como efecto la suspensión del fallo hasta que ese Tribunal resuelve sobre la posible inconstitucionalidad de la norma aplicable; la cuestión prejudicial de derecho comunitario (si existe una duda “objetiva, clara y terminante”) la cual suspende, asimismo, la continuación del litigio cuya resolución depende de la validez de una norma concreta y puede conducir a la adopción simultánea de medidas cautelares de suspensión de la vigencia de esa norma cuestionada (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) e, incluso, en los casos evidentes, inaplicar normas con rango de ley que contradigan el Derecho de la Unión, considerado como prevalente[1], dado que los tratados fundacionales de la UE vinculan a los jueces en el ejercicio de su jurisdicción.

Esos tres medios de control de la validez de las normas, desde la perspectiva constitucional interna y del Derecho comunitario europeo, resultan un trasunto de las reglas secundarias de reconocimiento que permiten determinar la validez de las normas jurídicas primarias de cada sistema, en la teoría del Derecho de Herbert L.A Hart.

La activación de esa potestad jurisdiccional, empero, depende absolutamente de la actuación de los actores concretos que intervienen en el foro; a saber, juristas que representan papeles prefigurados por las leyes procesales, tanto orgánicas como de procedimiento. Si observamos más de cerca ese escenario, nos encontramos con un juez o tribunal, el cual preside y resuelve cuestiones de procedimiento y el fondo de controversias jurídicas y representa al Poder Judicial del estado[2]; un Fiscal (que actúa como institución única representada por servidores concretos sometidos a la dependencia jerárquica y las instrucciones de una jefatura nombrada por el gobierno) los abogados que defienden los derechos e intereses de los ciudadanos, entre quiénes se encuentran profesionales del más diverso pelaje obligados incorporarse a un colegio profesional -subdivido en delegaciones provinciales o comarcales- y un abogado del Estado (replicado por sus primos autonómicos) que, como su nombre indica, defiende la actuación y los intereses del Estado, aparte de dictaminar sobre temas legales para el gobierno[3].

Teniendo en cuenta que la jurisdicción se clasifica en cuatro órdenes principales (civil, penal, contencioso administrativo y social) aparte de una jurisdicción constitucional paralela – y, en algunos casos, superior – los incentivos que tienen cada uno de esos actores para pugnar por la prevalencia de un Derecho basado en grandes principios comúnmente aceptados en el ámbito europeo varía enormemente en función del caso. No por casualidad, una significativa parte de los asuntos que llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, por la vía del planteamiento de cuestiones prejudiciales de Derecho comunitario[4], se refieren a complejas regulaciones administrativas de sectores económicos muy intervenidos, donde el interés económico de los participantes compensa el gasto en costosos bufetes de abogados que cubren todas las posibles instancias que el cliente esté dispuesto a agotar para hacer valer sus derechos e intereses.

En un caso que nos puede servir como ejemplo contrario, la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género adolece de incentivos para llegar al conocimiento del Tribunal de Justicia de la Unión. Como se sabe, esa ley introdujo los juzgados de excepción “de violencia sobre la mujer”, a los que se atribuyó las competencias de los juzgados de instrucción para delitos de lesiones y malos tratos, ampliadas a la decisión definitiva de cuestiones civiles de Derecho de familia, así como el plus punitivo para los varones, sancionado por la ominosa Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo. Aunque la intoxicación en este asunto es muy notable, debe notarse que la competencia de esos juzgados se ciñe a delitos menos graves (lesiones o malos tratos) castigados con penas máximas de hasta cinco años de privación de libertad. En el momento en que se producen lesiones muy graves que hacen sospechar la existencia de un dolo homicida (y definitivamente en casos de violación, homicidios y asesinatos consumados) la competencia  de esos casos pasa a los juzgados ordinarios de instrucción y enjuiciamiento, donde ya no cabe la aplicación de penas diferentes en función del sexo del autor, ni un procedimiento con menos garantías para la defensa del denunciado o imputado.

La posibilidad, por tanto, de que un justiciable inste, por consejo de su abogado, a un juez a inaplicar los aspectos sustantivos o procesales de esa legislación de excepción; plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo para interpretar una norma comunitaria susceptible de aplicación o la validez de una norma nacional en relación a la europea; o, agotadas las instancias nacionales, incluido el recurso de amparo ante el TC, interponga un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, son ciertamente muy escasas. Solo a personas muy luchadoras, incluidos los jueces, les compensa hacer un esfuerzo de tal magnitud, en contra de la corriente, para obtener la satisfacción de un pronunciamiento justo, frente a la eventualidad de una condena relativamente liviana.

Después de todo – seguimos con el ejemplo – cuando un hombre “solamente” sufre una detención arbitraria como la que ordena la Ley de marras a la policía para pasar una noche en un calabozo hasta la puesta a disposición judicial día siguiente y un enjuiciamiento rapidísimo, la conculcación de sus derechos puede ser humillante, pero no resulta parangonable a los casos en los que se afrontan privaciones de libertad de larga duración o consecuencias económicas de gran envergadura.

 Paralelamente, no podemos olvidar la formación que reciben los jueces y juristas españoles, sus ideas dominantes y los intereses creados por la propia intervención, de los que la legislación de excepción de marras es un máximo puntal. Si hay un axioma que ha arraigado con una fuerza inusitada en España, es aquel que predica que todo lo que publica el BOE constituye una norma válida, vinculante, de obligado cumplimiento.​ Este positivismo rastrero ha calado hasta el paroxismo incluso entre los menos predispuestos a adular a los poderoso y, lo que es peor, entre una mayoría abrumadora de miembros de la curia española. Si uno repasa las declaraciones de ilustres representantes de asociaciones judiciales distintas a Jueces para la Democracia[5] abundan romas referencias a su obligación de aplicar la ley que les ofrece el legislador, incapaces de afrontar intelectualmente el desafío lanzado por un gobierno que ha llevado hasta extremos desconocidos la inseguridad jurídica y la arbitrariedad con el abuso de los decretos leyes, las llamadas leyes ómnibus o la treta consistente en prolongar sine die la tramitación como proyectos de ley de decretos leyes convalidados, denunciada discretamente en el informe “Producción Normativa de 2021” de la CEOE.

 No conozco ningún caso en el que el titular de uno de esos juzgados de violencia sobre la mujer haya planteado una cuestión prejudicial de derecho comunitario, por abierta contradicción por su propia existencia y regulación procesal de excepción con los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la igualdad jurídica y a la no discriminación por razón de sexo, consagrados en textos como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dado que son destinos que los jueces interesados piden al Consejo General de Poder Judicial, parece todavía más improbable que parta de ellos la idea de inaplicar preceptos de esa Ley que consideren flagrantemente contradictorios con los derechos fundamentales recogidos en el acervo comunitario.

En conclusión. A pesar de que numerosos ejemplos de la legislación motorizada española podrían invalidarse recurriendo al derecho de la Unión Europea, que permite incluso que el juez nacional deje de aplicar una concreta norma cuando perciba que atenta flagrantemente contra el Derecho de la Unión (singularmente contenido en los Tratados fundamentales) o adoptar medidas cautelares de suspensión de actos de aplicación de las leyes nacionales mientras el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dirime su adecuación o interpretación más acorde a ese Derecho prevalente; diversos factores actúan como freno. Entre otros el dominio de ideas positivistas muy pedestres entre los juristas españoles, las cuales les privan de argumentos para defender la existencia de un Poder Judicial independiente que sostenga el imperio de la Ley y el Estado de Derecho.

[1] Fundamento  56 y punto dispositivo 2 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea, de 19 de enero de 2010 C-555/07 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=72658&doclang=ES

[2] No obstante, desde muy pronto en el período democrático, los mandarines del PSOE en ese ámbito (recuerden los nombres de Fernando Ledesma Bartret, Cándido Conde-Púmpido Tourón, Juan Antonio Xiol Ríos, Juan Alberto Belloch Julbe, Maria Teresa Fernández de la Vega -actual presidenta del Consejo de Estado -, Margarita Robles Fernández, Juan Carlos Campo Moreno o la ministra actual del ramo Pilar Llop Cuenca) en general pertenecientes a la asociación Jueces para la Democracia, degradaron al Poder Judicial a un servicio ancilar del ejecutivo, sustituyendo abiertamente la terminología constitucional por una versión jibarizada: “servicio público de la justicia”. Como se ha comprobado durante casi 40 años ese cambio estaba perfectamente estudiado y ha tenido consecuencias muy profundas en la degradación de la Administración de Justicia en España.

[3] Como indicó el procesalista Victor Fairén Guillén en numerosos artículos doctrinales, el sistema español provoca perplejidad en ámbitos jurídicos europeos, puesto que construye una dualidad de defensores del Estado en diversos procedimientos, mientras que en otros pagos solo está presente el Fiscal.

[4] Obviamente, los otros recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) – integrado por dos órganos jurisdiccionales, el Tribunal de Justicia propiamente dicho y el Tribunal General – que interponen las personas físicas o jurídicas contra actos de la Comisión o el Consejo comportan también sustanciosos gastos de defensa.

[5] Esta asociación ha constituido históricamente, como se ha visto, la mayor cantera de leguleyos a disposición del PSOE.

El positivismo jurídico y la tiranía

Escrito por JOSE ANTONIO BAONZA DIAZ en . Publicado en Análisis diario. 1 comentario en El positivismo jurídico y la tiranía

Unas recientes conferencias impartidas en el Instituto Juan de Mariana por John Chisholm sobre el Derecho Consuetudinario (Common Law) como elemento esencial para una legislación fundamentada y Tomás A. Arias Castillo sobre la teoría jurídica liberal frente al estado administrativo en EE.UU nos han recordado grandes temas de filosofía del Derecho como su propia definición, su naturaleza y su virtualidad.

Desde perspectivas diferentes, ambos ponentes se concentraron, no obstante, en la evolución del Derecho anglosajón, cuya tradición jurídica estaba más basada en el desarrollo del Derecho privado mediante una jurisprudencia derivada de la resolución de litigios de diversa índole por los jueces. En contraposición a ese modelo se alzaba la concepción europea continental, más orientada al entendimiento del Derecho como conjunto de leyes dadas1, dispuesto a ser aplicado por los jueces en caso de que la controversia concreta llegara a su jurisdicción.

Concentrándose en Estados Unidos, Chisholm partió de la suposición de que el Derecho consuetudinario está despareciendo. Progresivamente se sustituye por una legislación que no deriva de los descubrimientos que realizan los jueces en casos precedentes, sino de las reglamentaciones aprobadas por distintos legisladores como el propio Congreso, el presidente (mediante sus “executive orders”) y agencias administrativas creadas por el gobierno norteamericano.

Siguiendo a Daron Acemoğlu y James A. Robinson2, entiende que el “Common Law” ha permitido históricamente a los países anglosajones y a otros colonizados o influidos por ellos, desarrollar sistemas políticos y económicos inclusivos que, a su vez, han resultado más exitosos política – desde un punto de vista liberal- y económicamente. Aunque reconoce que no es el único factor para alentar una mayor prosperidad, Chisholm parte de la superioridad absoluta de ese modelo, el cual consiste en encontrar soluciones ante determinados hechos, según patrones de razonabilidad apegados al caso concreto, así como extraer principios generales que se extrapolen a casos análogos en el futuro.

De acuerdo a su visión, un modelo que mantenga algún tipo de engarce con el derecho consuetudinario, de manera que sus hallazgos influyan en la elaboración del Derecho legislado, se adaptará mejor a la realidad social, el crecimiento económico, la innovación tecnológica y la función empresarial. Si bien no lo explicita, dentro de la tradición anglosajona del Derecho consuetudinario, podríamos entender que Chisholm defiende un Derecho natural racionalista con algunas de las ventajas del Derecho positivo legislado.

Por su parte, Tomás Arias Castillo, presentó una teoría del positivismo jurídico liberal en la línea del filósofo del Derecho británico Herbert L.A Hart, tratando de distinguir la descripción del sistema jurídico existente en cada país y lugar (el ser) de la valoración de la justicia de la Ley (el deber ser) así como de la moral. Asume como fructífera la clasificación de Hart de los tipos de normas de un sistema jurídico y compatible con una visión liberal del Derecho. A grandes rasgos, éstas se dividen en primarias que establecen obligaciones; y secundarias, que confieren potestades y entre las cuales destacan especialmente las reglas de reconocimiento, que sirven para aclarar qué condiciones debe reunir una norma para tener validez jurídica.

En su exposición Arias hizo también un gran repaso de la evolución del Derecho en EE.UU con los hitos que han traído el moderno Estado administrativo3, ganando terreno progresivamente al “Common Law”.

A riesgo de discrepar de grandes pensadores liberales como Friedrich A. von Hayek, para quién, recordemos, el Derecho no apareció ni debería desarrollarse exclusivamente como el diseño de un legislador y que considera el positivismo jurídico como una manifestación de la falacia constructivista, Arias defiende que el programa positivista, aun con un origen utilitarista, es actualmente un útil instrumento descriptivo de cuál es el derecho vigente en un lugar determinado.

Considera, asimismo, que los debates sobre la “liberalización” del Derecho Administrativo en EE.UU, en el sentido de establecer controles sobre el mismo como la indelegabilidad de funciones legislativas a las agencias administrativas, la revisión judicial plena de las decisiones administrativas, incluyendo la certeza de los hechos, y el respeto de los derechos procesales del ciudadano, superan los límites geográficos de ese país y pueden inspirar a los liberales de todo el mundo.

Con la sucinta reseña anterior, cabe lanzar tres ideas sobre la situación actual de Estado de Derecho y la política general en España:

1) Postulados fundamentales de la Constitución española que se suponían valladares frente al autoritarismo y la tiranía son pisoteados un día sí y el otro también por un gobierno presidido por un personaje que no tiene un freno real. Antes de la pandemia del Covid 19 era ya evidente. Posteriormente, los golpes propinados a la legalidad constitucional tuvieron la inestimable cobertura de los decretos del estado de alarma y la auténtica legislación motorizada desplegada aprovechando la ocasión. Las dos sentencias declarando la inconstitucionalidad de sendos decretos de estado de alarma y sus prórrogas no sirvieron para depurar responsabilidades y corregir la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, introducidas por el gobierno como modo habitual de actuar.

2) Ante esta situación de urgencia, los defensores del imperio de la Ley, bien sean positivistas o bien admiradores de la tradición jurídica del derecho consuetudinario anglosajón, pueden y deben cooperar para atajar la subversión del orden constitucional y las instituciones. La mayoría parlamentaria que sustenta al gobierno está pervirtiendo hasta extremos desconocidos el proceso legislativo, con enmiendas de adición que por la materia no tienen absolutamente nada que ver con los proyectos de ley en trámite. Cuando a su amo le apetece se recurre al decreto ley, haciendo abierta burla de los requisitos previstos en la CE (art. 86) de “extraordinaria y urgente necesidad” porque. En el colmo de la inconstitucionalidad recientemente el gobierno aprobó con carácter temporal “un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista” mediante un Real Decreto-Ley que difiere su entrada en vigor a la autorización por parte de la Comisión Europea (art. 1) ¿Dónde está la urgencia, entonces?

3) Es el momento en el que los jueces españoles, a iniciativa propia o instados por los particulares, deben poner en práctica la regla de reconocimiento de Herbert L.A Hart para determinar si las normas que se están acumulando en las páginas virtuales del BOE tienen alguna validez. Lo he indicado en diversas ocasiones: No solamente tienen en sus manos plantear las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sino también, dado que los tratados fundacionales de la UE les vinculan en el ejercicio de su jurisdicción, inaplicar normas con rango de ley por su contradicción con el Derecho de la Unión o, en su defecto, planear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

1 Como ocurre con la palabra “liberal”, la terminología anglosajona induce a la confusión. Así, en esa cultura se refieren al Derecho que tiene como fuente principal a las leyes aprobadas por un legislador (cualquiera que sea su composición o modo de elección) como “Civil Law”. Chisholm admite la polisemia del vocablo en inglés, puesto que, en una segunda acepción, significa lo contrario de “Derecho penal”. Pero la confusión no termina aquí. Los ejemplos que menciona de “Civil Law” (regulación por diferentes administraciones públicas del uso de drones, planes urbanísticos de clasificación del suelo, aprobación de medicamentos etc) se entienden en España como materias típicas de la legislación administrativa o, si se quiere, del Derecho Administrativo. Como indica acertadamente Arias Castillo, la traducción más adecuada del concepto de “Civil Law” sería “derecho positivo legislado o codificado”. Por otra parte, Derecho civil alude en español exclusivamente a la segunda acepción de la expresión inglesa. Es decir, a aquella rama del Derecho que regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí, con independencia de la fuente de creación de las normas.

2 Daron Acemoğlu y James A. Robinson. Why nations fail ? The Origins of Power, Prosperity, and Poverty. Currency. Primera edición 20 de marzo de 2012.

3 Término acuñado por el politólogo norteamericano Dwight Waldo en su libro “The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration” 1948.