Análisis diario

Mar, Dic 12

A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

Ya al comienzo de esta serie, iniciada en mayo de este año, recordábamos que la corriente iuspositivista era la que más beneficiaba a los políticos de toda laya, ya que les “legitimaba” para hacer lo que quisiesen siempre que tuviesen los votos suficientes en el parlamento. Sin ningún freno o cortapisa que limitase sus deseos desmedidos de poder.

En este artículo no vamos a centrarnos tanto en las ideas de justicia, de lo justo o de lo injusto. Tampoco en el principio de jerarquía normativa positivista, que es en lo que suele fijarse la gente y ya hemos comentado en otras entregas. Vamos a ir un paso más allá para analizar cómo concibe Kelsen, uno de los máximos exponentes de esta corriente, la estructura del Estado. Qué es para él la separación de poderes, y cómo debe materializarse.

Con ello pretendemos hacer ver que el problema del positivismo jurídico no es sólo una cuestión normativa o de concepción de la justicia. Se trata de todo un planteamiento que obvia la realidad, que aparenta cierto sentido sobre el papel, pero que en el fondo es profundamente superficial e ingenuo. Y, sobre todo, aboca a regímenes totalitarios, ya que no hace sino desarmar a los ciudadanos y dejarlos indefensos contra el Estado. Y, más concretamente, contra aquellos que han conseguido encaramarse al mismo y dominarnos desde él.

O democracia, o separación de poderes

En efecto, en nuestro artículo de noviembre ya hablábamos, refiriéndonos a la actualmente en tramitación Ley de Amnistía, de los riesgos de que se concentrasen los tres poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- en las mismas manos, la necesidad de que existiesen contrapesos y la indefensión que dicha concentración supondría para el ciudadano.

Pues bien, en su Teoría general del Derecho y del Estado (obra de la que están sacadas todas las citadas que hagamos, salvo que se diga lo contrario), Kelsen no disimula su planteamiento y manifiesta, sin rubor, que “el principio de separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de podres, no es esencialmente democrático”.

Y es que, para nuestro autor,

lo que corresponde a la idea de democracia es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo. Y de que, allí donde no es posible la democracia directa, sino sólo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido elector por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Las inclinaciones e intereses de los representantes

El planteamiento de Kelsen puede engañar a los más confiados (“todo el poder debe concentrarse en el pueblo”, genial). Pero es peligrosísimo, además de superficial e ingenuo. Es evidente que, en las sociedades actuales, el poder no puede ser ejercitado directamente por los ciudadanos, como él mismo reconoce, lo que obliga a que dicho poder sea “delegado” en una serie de representantes, quienes colegiadamente toman las decisiones.

El problema es que dichos seres en quienes se delega no son almas puras. No son espíritus beatíficos, sino hombres de carne y hueso con un afán muchas veces desmedido de poder, algo que a Kelsen parece no importarle. De ahí que, desde Montesquieu, y aún desde antes, se abogase por un sistema de contrapesos entre distintos poderes, que estuviesen en manos de distintos cuerpos de “magistrados”, a poder ser, con procedimientos de elección distintos e independientes.

La preeminencia del poder legislativo

Para Kelsen no debe ser así. De hecho, el mismo autor señala que

Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejecutar las normas expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Es decir, el pueblo podrá elegir a los miembros de los distintos poderes, pero quienes se hagan con el poder legislativo pasan a ser semidioses, si no dioses, ante quienes deben responder todos los demás. Y sigue nuestro autor:

El control de los órganos que realizan funciones ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa, corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos administrativos y judicial.
Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Un poder sin límite

Tanta ingenuidad no puede ser casual. Kelsen escribió su Teoría General en 1945, casi treinta años después de la revolución bolchevique. Montesquieu llevaba muerto casi doscientos años. Y el mundo llevaba milenios soportando a déspotas de una y otra condición. Es imposible que Kelsen no fuese consciente de los riesgos de su planteamiento. Que realmente creyese que darle todo el poder a un puñado de políticos -por mucho que hubiesen sido legítimamente elegidos en unas elecciones transparentes- no fuese a generar ningún problema.

Máxime cuando ese mismo puñado de personas podrían, con sólo su mayoría, hacer y deshacer leyes a su antojo. Y podrían controlar a los poderes judicial y ejecutivo -si no los ostentaban también ellos y habían sido “asignado” a otros. Así pueden, en consecuencia, utilizar todos los resortes del Estado -todos, desde el Boletín Oficial en el que se publican las normas, hasta los recursos económicos, la policía o el ejército- para perpetuarse en el poder y subyugar a los ciudadanos hasta convertirlos en esclavos.

Del Derecho al cambio social

El gran problema es que el edificio iuspositivista es un todo en el que cada pieza no puede entenderse sin las otras. Ello hace que tampoco pueda ser casual que una corriente de pensamiento tan infantil e ingenua haya tenido tanta trascendencia en nuestra sociedad y la siga teniendo aún hoy. No puede ser casual que los autores se refieran, al hablar de Kelsen, principalmente a las cuestiones normativas (a la jerarquía, al papel de la Constitución, etc…) y olviden la concepción que tiene del Estado.

Algunos, optimistas, han tratado de fundir ese formalismo positivista con cierta teoría de valores, fines y principios del derecho que tengan cierta conexión con una realidad de la que Kelsen abjura por motivos supuestamente filosóficos. No se dan cuenta, repito, de que su planteamiento es un todo coherente, en el que cada pieza está perfectamente ensamblada para llevar a cabo una idea: que quienes ostentan el poder, estando formalmente legitimados, puedan “legítimamente” hacer con la sociedad aquello que consideren. Manejarla a su antojo y poder crear, por fin, un “hombre nuevo”, que no sabemos cómo será, pero que pretenden que sea, al menos, distinto.

Pío Nono

El problema es que la realidad es muy tozuda, y por mucho que nos empeñemos, darle la vuelta como a un calcetín sólo genera dolor y sufrimiento. Desarticular una sociedad, con la idea de hacer otra nueva y mejor, es abrir la Caja de Pandora para que salgan huracanes que destrocen todo. Y que los unos se enfrenten a los otros, supuestamente para sacar la cabeza de debajo del agua y poder respirar, pero a costa de los que se quedan en el fondo. Decía el Papa Pío IX en 1849, casi cien años de la Teoría General de Kelsen, que

No es a los hombres a quienes compete establecer nuevas sociedades y comunidades opuestas a la condición de la naturaleza de las cosas humanas. Y, por eso, si semejantes conspiraciones se extendieran por Italia, no conseguirían otra cosa que convulsionar el presente. Y completamente destruido el estado de las cosas, por las mutuas luchas de ciudadanos contra ciudadanos, por las depredaciones y muertes, llegarían a enriquecerse y encumbrarse en el poder unos pocos, a costa del despojo y la ruina total de la mayoría.
Pío IX. Magisterio 214.

Kelsen legitima a esos pocos, partiendo de una idea de democracia totalmente manipulada, tal y como vimos que hizo con la idea de libertad. Y mientras, el resto, aguantando y aplaudiendo mientras no nos quiten el partido de fútbol y la pizza del domingo.