Pocos son los juristas que cuestionan el carácter público del denominado Derecho Penal. Pero que la autoridad o estructura de dominación –esté fijada en la figura del Rey y su corte o en la configuración estatal moderna y contemporánea– sea quien dicte actualmente las normas sancionadoras de determinadas conductas y agresiones a terceros no implica que no pueda ser de otra forma.

La víctima, siguiendo un razonamiento ético liberal, es dueña de la acción de perseguir a quien crea criminal por haber infringido una agresión ilegítima sobre su persona o sus bienes. No hace falta retrotraerse a la Ley del Talión para apreciar el intento jurídico de precisar un techo a la fijación de la pena merecida ante hechos delictivos probados. La víctima acude al magistrado competente en la materia para hallar una resolución favorable que, de cara a la comunidad, le conceda justificación en la ejecución de la pena decidida. El techo o límite, como señala Rothbard en La Ética de la Libertad, debe ajustarse al daño padecido, si bien es cierto que son muchas las circunstancias en las que parece imposible fijar penas "proporcionales" abstrayéndose del caso concreto. Es más, obviando este intento de objetivización, la fijación de penas particulares, aun siguiendo directrices básicas, generaría una situación clara de desproporcionalidad y posible injusticia.

Es controvertida la legitimación procesal en la medida que muchas veces la víctima en sí no sobrevive a la agresión o se ve incapaz de iniciar la acción en su propio nombre decidiendo una vez probada la autoría sobre la pena y la posible transacción con el reo. Que los familiares o afectados puedan emprender la acción se hace indispensable si lo que pretendemos es que ningún delito quede impune, más si cabe cuando estamos hablando de homicidios o lesiones graves. Si no quedase nadie afectado por la pérdida de la vida o la incapacitación de la víctima debe articularse algún mecanismo de persecución del acto punible.

El Rey, antes de conformar la estructura soberana de dominación que hoy llamamos Estado Moderno, se hizo con la potestad de intervenir en todos los casos que rompieran la Paz Real (hoy, orden público). De este modo se trazaba una relación de hechos tenidos como delictivos que sin ser el propio Rey o su corte los afectados, proporcionaban al mismo el dominio de la acción penal y la persecución del crimen. Esos hechos punibles que caen dentro de la órbita de la "Paz Real" quedan de alguna forma expropiados del orden social privado y pasan a ser objeto de intervención por afectar al orden público, siguiendo una definición capciosa.

Las víctimas ven como agresiones contra su persona, sus bienes o su libertad se convierten en delitos públicos sobre los que no puede disponer en absoluto, salvo la pertinente denuncia a la autoridad para que ésta las persiga. Su papel en los sistemas procesales contemporáneos es prácticamente testimonial, de contrapeso a la calificación que el Ministerio Público pueda realizar, pero en definitiva una labor generalmente frustrante. Las penas para estos delitos son fijadas arbitrariamente por el Estado mediante un Código Penal donde se articula un sistema de imputación y sanción donde pueda moverse el juez con cierta discrecionalidad preestablecida.

Las penas no obedecen a la búsqueda de la proporcionalidad ni a la compensación por el daño infringido. El delincuente halla una estructura que le es favorable no ya en las garantías procedimentales y de imputación que obviamente deben presidir toda intervención de una magistratura pública en pos de resolver sobre la autoría de un crimen, sino en cuanto a las penas y su ejecución. La víctima no puede disponer sobre las mismas, tal capacidad es negada por la Autoridad. Sin embargo, ésta, siguiendo objetivos propios y un cálculo de oportunidad que deja fuera cualquier consideración respecto al damnificado, si puede graduar la presión y la petición, incluso, en la práctica, pactar con los delincuentes con cierto margen de maniobra. A todo esto la víctima es obviada y olvidada desde el mismo momento en que denuncia la agresión.

Los actuales códigos penales, así como los sistemas procesales por los que se dirime la condena y el establecimiento de la sanción de los delincuentes, son consecuencia del intervencionismo del Estado sobre la esfera de libertad individual. Su afán por establecer una paz social a cualquier precio ha expulsado a los perjudicados y agredidos de la persecución del delincuente. Quien padece dichos ataques merece, en la medida de lo posible, dirigir la acción contra el responsable. Articular sistemas que favorezcan la seguridad jurídica, garanticen la libertad, la imparcialidad, cierta proporcionalidad y límite, así como una sensación de que la ley se cumple y nadie queda impune cuando comete un delito, no debe estar reñido con el reconocimiento indispensable de los derechos individuales lesionados, que deben, en todo caso, ser el centro de atención y la base del diseño de todo ordenamiento jurídico.

La persecución de los crímenes sin víctima es, junto con la guerra, la mayor amenaza a la libertad individual. Los delitos de opinión, la prostitución, la inmigración o la tenencia de armas entre muchos otros copan gran parte de las condenas penales. Pero si hay un delito consensuado o sin víctima que descuella sobre los demás por su importancia, este es el del consumo, tráfico y producción de drogas. Cerca de dos tercios de los reclusos en España ocupan una celda por algún delito “contra la salud pública”.

Todo el mundo, o casi todo, acepta que debe ser así. Las drogas son perniciosas e infligen un daño moral a la persona que puede ser irrecuperable. Un anuncio que ocupa estos días la pantalla sugiere que el daño comienza pero no acaba en la persona consumidora, sino que se extiende a todas aquellas con las que tiene alguna relación. Si el mal del consumo de drogas es tan claro, ¿cómo oponerse a su prohibición? La razón es que, por un misterio que quizás no se haya explicado plenamente, hay comportamientos que son (aunque no en todos los casos) perniciosos, pero su prohibición resulta más perniciosa que permitir su libre ejercicio.

La guerra contra las drogas ignora esta realidad, pero si se acerca uno a su justificación comprobará que no resiste una mínima apelación a la racionalidad. Para empezar, no hay una relación directa, unívoca y general entre el consumo de una sustancia y la producción de determinados efectos. Antonio Escohotado, en su Historia de las drogas, explica que “tras varias décadas de esfuerzos por lograr una definición ‘técnica’ del estupefaciente, la autoridad sanitaria internacional declaró el problema irresoluble por extrafarmacológico”, por lo que su consejo es “clasificar las drogas en lícitas o ilícitas”. Esto supone ceder al Estado la decisión arbitraria (ya que no tiene soporte científico) de penalizar unas sustancias y no hacerlo con otras.

Hay defensores de la legalidad del consumo y tráfico de drogas caen en el error, acaso por contrarrestar la propaganda en su contra, de negar prácticamente todo riesgo asociado al consumo, cuando la cuestión que está en juego no es esa. El problema es que no se puede prohibir un comportamiento por el hecho de que tenga un riesgo, especialmente cuando no se puede valorar de antemano qué riesgo está asociado a ese consumo. Ese conocimiento es relevante para el comportamiento individual, para sumarlo a su criterio de acción, pero no puede incorporarse eficazmente a una legislación, ya que por su propia naturaleza no sería capaz de recoger juicios de relevancia válidos para cualquier circunstancia futura. Prohibir el consumo de drogas no tiene lógica.

La persecución del consumo de drogas, ya sea directamente, ya contra su producción y distribución, requiere grandes recursos en manos del Estado que, de otro modo, se dirigirían contra la comisión de verdaderos delitos. Y la importancia que se otorga a este comportamiento penalizado sirve para justificar todo tipo de atropellos a los derechos de las personas. Un informe de Naciones Unidas de 1988 reconocía que la lucha contra las drogas se está “alejando de los principios generales del Derecho”.

El problema no está definido científicamente, pertenece al ámbito de decisión de la persona sobre su propia vida y la lucha contra las drogas provoca verdaderos actos delictivos tanto por parte del Estado como por parte de los proveedores. No hay una lógica en la guerra contra las drogas, pero hay una implicación emocional muy fuerte, como en el caso de las armas. No obstante, estamos hablando de un asunto lo suficientemente grave como para dejar a un lado las emociones, especialmente si están basadas en un juicio erróneo, y abordarlo con racionalidad y sin prejuicios.