Como bien decía Epicteto —y puso en práctica la escolástica clásica—, initium doctrinae sit consideratio nominis, esto es, conviene comenzar por explicar el significado de los términos que integran el título. Por ello, en primer lugar, procederemos a explicar qué es «Derecho» y la concepción clásica del mismo; en segundo lugar, qué es el Estado y las concepciones jurídicas que se derivan de la inversión en el sentido del Derecho que lleva a cabo; y, por último, la confrontación polémica de estos elementos, en la expresión Estado de Derecho.

Esta tesis se resume en que el Estado, a través de la soberanía, produce una inversión en la concepción del Derecho. Cuando la Potestad absorbe la Autoridad, es decir, cuando el poder político somete a la autoridad de la Iglesia y de los jueces al hacer que la fuente primera del derecho sea la ley, una ley que hacen los políticos a su voluntad, hace que deje de ser un límite. Esta absorción de la Autoridad por parte de la Potestad es la idea de soberanía y, con ella, llegamos a un poder jurídico-político absoluto.

Las monarquías absolutas son un fenómeno moderno, y el absolutismo que las caracterizaba a ellas y a su aparato de poder —el Estado— lo heredó la Nación política fruto de la Revolución Francesa. El Estado de Derecho trata de recuperar ese control de la potestad política por el Derecho, pero sin suprimir lo característico del Estado: el absolutismo de la soberanía.

Álvaro D´Ors

En nuestros tiempos, apenas queda rastro de lo que un día fue el Derecho, como bien señala Álvaro d’Ors:

En efecto, vivimos en esta segunda mitad del siglo XX, una época de profundo olvido del Derecho y esto no puede dejar insensible a los que creemos ser juristas por vocación, formación y convicción. En este momento histórico, cualquier tema jurídico concreto resulta menos urgente que el de la actual crisis del Derecho

Álvaro d’Ors, Á., Escritos varios sobre el Derecho en crisis

El Derecho es el gran legado que el Imperio romano dejó a sus herederos. No hay Derecho propiamente dicho antes de Roma. Sí hay, claro está, normas como el Código de Hammurabi; justicia, como la ley del talión; y resolución de conflictos, como el juicio a Sócrates. Sin embargo, ninguno de estos era Derecho. Claro que contaban con elementos jurídicos, pero no estaba constituido un orden concreto que enlazará la naturaleza de las cosas con el entendimiento de las mismas. No contaban con escuelas, instituciones y profesionales encargados de analizar las relaciones jurídicas para declarar lo justo en el caso concreto.

Ulpiano

Así, las prácticas jurídicas previas a Roma —o ajenas a su aportación— son como comparar a un curandero que trata de sanar a los enfermos con remedios populares o rituales, con el médico que cuenta con las instituciones —facultades de medicina y hospitales—, el conocimiento y la experiencia de otros profesionales de su campo. El Derecho es a la justicia como la Medicina es a la salud:

Conviene que el que ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius [o Derecho]. Es llamado así por derivar de “justicia”, pues, como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía.

Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.1. pr—1.

Ius / Lex

En la Roma clásica no se confundía el ius —Derecho— con la lex —Ley. Las leyes fueron muy escasas en derecho privado en un larguísimo periodo de unos quinientos años. El Derecho era algo propio del entendimiento, y por ello del saber socialmente reconocido: la Autoridad. Para dictar una sentencia sobre un conflicto particular no es necesario poder, sino el saber, al igual que para diagnosticar una enfermedad y emitir un tratamiento. Mientras que la Ley era un acto de ordenación, un mandato, del poder socialmente reconocido: la Potestad.

Los jurisprudentes no buscaban los elementos para hacer justicia en la Ley, pues la fuente de su conocimiento estaba en la realidad misma de las cosas: El derecho civil propiamente dicho, según Pomponio, se constituyó en la ausencia de textos escritos. Es la obra de los jurisprudentes, que lo habrían sacado de las costumbres y usos romanos, de un derecho no escrito. Según la definición de Ulpiano, “la jurisprudencia es en primer lugar el estudio de realidades” (D. I.1.10).

El ejercicio del Derecho se parecía más a estudiar la realidad social a la luz de la idea de bien y buscando qué es lo justo en el caso concreto, lo que corresponde a cada uno, sirviéndose de apoyo en la experiencia de las generaciones anteriores y el conocimiento institucionalizado.

Catón

Por eso para Catón el sistema jurídico romano es muy superior a los demás:

[Porque] no se debe al ingenio de un solo hombre, sino de muchos, y no se formó en una generación, sino en varios siglos de continuidad. Y decía que jamás había existido un tan gran ingenio, si es que en algún momento pudo haberlo, a quien no escapara nada, ni pudieron todos los ingenios juntos proveer tanto en un solo momento, que pudieran abarcar todo sin la experiencia de la realidad prolongada por mucho tiempo.

Cicerón, Sobre la República

Qué es lo justo

El Derecho tiene su propio lugar, no debe disolverse en la moral y las costumbres, aunque estén íntimamente vinculadas. El Derecho no fija conductas a las personas, ni trata de definir la naturaleza humana, ni las relaciones sociales, sino que toma éstas como base para elaborar su conocimiento y determinar qué es lo justo en cada caso, qué es lo que corresponde a cada uno:

 Querer separar al derecho de la moral como hicieron los positivistas y aun algunos idealistas procedentes del formalismo sería como separar la uña de la carne. Si nuestra posición se aparta, en cambio, de la de algunos moralistas, ello se debe precisamente a nuestro esfuerzo por respetar la carne como carne y analizar la uña como tal uña y no como carne, aunque esté destinada a protegerla; ni tampoco como una carne simplemente endurecida.

Álvaro d’Ors, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho

El hombre político

La tarea del jurista estaría así entre la justicia y el orden político, sin encargarse de regular conductas, ni generar un orden coactivo de aplicación de normas. Su papel consiste en declarar lo justo y lo injusto a la luz del bien y del mal, ante un conflicto particular en el seno de un orden político, con la vista puesta en hacer más virtuosos a los ciudadanos:

La ciencia de lo justo y de lo injusto por medio del conocimiento de todas las cosas humana y divinas, de un lado, abre la ciencia jurídica a la experiencia en su integridad, mientras que, de otro, centra su especificad en la determinación de lo justo y el discernimiento de lo injusto. Así, lo justo jurídico, determinado prudencialmente, adquiere un estatuto propio entre la virtud de la justicia y las exigencias de la politicidad natural del hombre, concretada en el bien común.

Introducción de la Colección Prudentia Iuris

Como podemos comprobar, esto tiene poco o nada que ver con lo que entendemos hoy por Derecho. Y es que el Estado produce una transformación radical de las fuentes del Derecho.

Soberanía

Bodino hace depender la ley de la voluntad del rey, y con ello sienta las bases para el absolutismo. Las monarquías absolutas tienen su origen en la ruptura de la autoridad de la Iglesia iniciada por Lutero, que propicia que los monarcas se sientan con la legitimidad para absorber la autoridad de la Iglesia. Los Reyes Católicos, por ejemplo, reconocían la autoridad de la Iglesia, y eso actuaba como un límite para ellos, por eso no eran absolutistas, porque ellos no determinaban el bien y el mal, sino que se sometían a una Autoridad.

Sin embargo, un Enrique VIII, ante la negativa de la Iglesia a concederle el divorcio para abandonar a su mujer por otra, rompe con la autoridad de la Iglesia y se convierte tanto en cabeza de la Potestad como de la Autoridad, en Rey de Inglaterra y cabeza de los anglicanos; siendo su voluntad la que determina lo que está bien y mal, o lo que es justo o injusto, junto a su capacidad para imponerlo por la fuerza.

Al absorber todas las funciones de la Autoridad, el poder político empieza a crecer para abarcar ese nuevo poder absoluto, y crea una máquina de gobierno que es el Estado. Poco a poco, este aparato absorbe la soberanía de los monarcas, y se termina independizando de ellos, del L’État, c’est moi de Luis XIV al erste Diener des Staates Federico II (solo hay que ver para lo que ha quedado la monarquía española).

Hobbes y Schmitt

Thomas Hobbes —el teólogo del Estado— en su texto fundamental, explicita cómo el Estado produce una inversión radical en el Derecho: “Lo que [ahora] constituye el Derecho no es esa juris prudentia o sabiduría de jueces subordinados, sino la razón de ese hombre artificial nuestro al que llamamos Estado, y lo que él manda” (T. Hobbes, El Leviatán)

Los orígenes del pensamiento jurídico moderno son paralelos a la construcción teórica del Estado. Ambas culminan en el concepto de soberanía de Bodino y en su reformulación hobbesiana. Precisamente por ello, el término “Estado” es unívoco, y aquellos que lo aplican de igual forma en todo tiempo y lugar omiten la inversión de la concepción del Derecho clásica a la moderna que Hobbes sintetizó a la perfección.

Llamar a cualquier forma política “Estado” es una enfermedad, el estatismo:

El Estado no es un concepto general aplicable a todos los pueblos y tiempos. Antes bien, se trata de un concepto histórico concreto vinculado a una época determinada; la segunda mitad del siglo XVI, en el que se sitúan sus primeros comienzos, ciertamente decisivos, y solo llega a consumarse uno o dos siglos más tarde […] De las guerras civiles de religión surge en Francia la idea de la decisión política soberana que neutraliza todos los antagonismos teológico-eclesiales […] En esta situación los conceptos de Estado y soberanía hallaron en Francia su primera y decisiva plasmación jurídica. Con ello, la forma organizativa del Estado Soberano pasa a formar parte de la conciencia de los pueblos de Europa, convirtiendo al Estado, según la visión que de él tienen los siglos siguientes, en la única forma normal en que se manifiesta por antonomasia la unidad política.

Schmitt, C., El Estado como concepto concreto vinculado a una época histórica

La revolución francesa

La culminación del proceso de disolución del Derecho en la Ley se llevó a cabo en la Revolución Francesa. En ella, la Nación política sucede a los monarcas absolutos, y lo que hereda es el absolutismo, la soberanía. Se suele situar el origen de la Nación política cuando los soldados franceses en la batalla de Valmy gritaron “¡Viva la Nación!”, cuando acostumbraban a gritar “¡Viva el Rey!”. Y a partir de ahí, la ley que hace la Nación, según la voluntad general, es la que somete al Derecho mediante el principio de legalidad:

La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas… El Estado de Derecho suponía la reducción del Derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del Derecho, y en este sentido, no era más que la culminación del absolutismo.

Pereira Menaut, A., Rule of law o Estado de Derecho.

Mientras en Roma era competencia del juez y de los jurisconsultos buscar las soluciones de Derecho, a partir de ahora proceden del Estado. Ya no es el Gobierno el que se debe adaptar a la comunidad política, dado que no podía disponer del Derecho, sino la sociedad la que se adapte al Estado. De este modo, el Estado vendría a proceder de forma similar a Procusto, que no permitía precisamente que las personas se acomodaran en su lecho, sino que recortaba o estiraba a los durmientes al tamaño de la cama que les ofrecía, en vez de disponer de camas del tamaño suficiente para aquellos que las utilizaban —y por si acaso, tenía camas de diferentes tamaños.

Michel Villey

El resultado de esta inversión supone el corte de las raíces por las que se nutría la prudencia jurídica, dejando al Derecho en un estado crítico:

En el curso de la historia, desde Roma, la acumulación del trabajo de los juristas produjo tal superabundancia de reglas, que los frutos enmascararon el árbol, y su savia nutricia. Los modernos, obturada su mirada, no vieron más que estos resultados, al haber identificado las leyes con el Derecho. Ciertamente, hay que dar a las leyes su lugar […] pero detenerse en ellas, reduciendo el Derecho a ellas, es cortarlo de su suelo nutricio, condenándolo a la esclerosis….

M. Villey, Filosofía del Derecho

El jurista sometido al Estado ha dejado de ser, pues, el sacerdote de la justicia, y ya solo rinde culto a lo que dice el Leviatán: “El esquema central del sistema, esto es, el rechazo de Aristóteles, la negación de la naturaleza política del hombre, la artificialidad del Derecho, su reducción al texto de la ley, tuvieron tal éxito que aún soportamos su peso” (M. Villey, Filosofía del Derecho). La. La justicia va lenta por el peso de la ley —comentaba con humor un poeta.

¿Se somete el Estado al Derecho, o más bien al revés?

Por tanto, si el Derecho moderno es el Derecho estatal, ¿cómo se puede autolimitar? ¿Cómo se puede someter el Estado a su propia voluntad sin ser una mera ilusión? ¿No será acaso el Derecho el que se halla sometido al Estado? La imagen que mejor representa esta paradoja es la del barón de Munchausen de Raspe, que hundiéndose con su caballo en la ciénaga intentó salir tirando hacia arriba con su propio brazo de su propia coleta.

La imagen es todavía más trágica —en sentido teatral—, si imaginamos al Leviatán de Hobbes como un titiritero sosteniendo la espada y el báculo —símbolos de la Potestad y la Autoridad— frenando a su brazo derecho con su mano izquierda. Hablar de Estado de Derecho no es más que una contradicción en los términos, allí donde hay Estado hay absolutismo, y por ello, no puede estar sometido a Derecho.

En definitiva: “Hablar de Estado de Derecho es una contradicción de los términos tan grande como referirse a un círculo cuadrado, a la nieve caliente, a un esqueleto obeso o a una puta virgen.” (Huerta de Soto, Liberalismo vs Anarcocapitalismo)

Ver también

Imperio de la Ley frente a Estado de Derecho. (Miquel Roselló).

23 principios para un orden jurídico liberal. Joaquín Azpitarte.