Hace ya unos meses empezamos una serie de artículos -que continuará tras este parón- criticando el positivismo jurídico como corriente de pensamiento, hoy dominante. Según éste, debe dejar de haber límites al poder del legislador, debiendo considerarse como “ley” todo lo que la autoridad constitucionalmente instituida declare legal. Se trataba, veníamos a decir, de la solución perfecta para los reformadores e ingenieros sociales de toda laya, que se habían venido enfrentando a las limitaciones de la tradición y de los valores, como a un exasperante obstáculo contra sus pretensiones.

De ahí el intento de suprimir cualquier restricción que no viniese determinada por el imperio de la mayoría. Una mayoría, por lo demás, perfectamente manipulable. Y que, en cualquier caso, elige en España a sus representantes cada cuatro años a partir de una serie de promesas. Promesas que dichos representantes, a lo que se ve, no están en absoluto obligados a cumplir.

La tensión dialéctica entre posiciones que abogan por un poder incondicionado y otras que exigen limitaciones al mismo es algo que viene de antiguo, al menos desde la Grecia de Platón y Aristóteles. Y esa limitación del poder ha solido estar siempre en la ley. Es cierto que durante siglos los pensadores consideraron que existían principios limitantes meta-legales. De ellos dependía la validez de la ley promulgada. Y, ya derivasen de Dios, ya de la simple naturaleza de las cosas, eran en todo caso susceptibles de ser conocidos y/o descubiertos por el hombre con su razón.

Ley de Amnistía, puro positivismo jurídico

Con la aparición del positivismo jurídico, sin embargo, tal y como hemos visto en anteriores entregas, la validez de la norma ya no estaba en esos valores más allá de lo jurídico, sino en la mera “legalidad” formal (que la norma fuera promulgada por quien tiene constitucionalmente señalada dicha potestad).

Es a ese positivismo jurídico al que apela la Proposición de ley orgánica de amnistía presentada este martes por el Grupo parlamentario socialista:

Es, por tanto, una institución que articula una decisión política mediante una ley aprobada por el Parlamento como expresión del papel otorgado por la Constitución a las Cortes Generales, que se erigen como el órgano encargado de representar a la soberanía popular en los poderes constituidos y configurar libremente la voluntad general a través del ejercicio de la potestad legislativa por los cauces establecidos.

El resurgir de la moralidad

Son innumerables, sin embargo, los problemas que dicha proposición de ley plantea. El primero de ellos, una pura cuestión de moralidad. Eslo que viene destacando, en una serie de artículos que llevan apareciendo en su columna en el diario El País, Juan Luis Cebrián. El periodista afirmaba este martes, sin ambages y refiriéndose a Pedro Sánchez y la Ley de Amnistía que:

Que la paz social y la convivencia entre españoles se vean hoy seriamente amenazadas no parece tanto fruto de un designio maquiavélico como de una mente huérfana de referencias morales. ¿Cómo respetar, si no, a un dirigente político que no se respeta a sí mismo y es incapaz de mantener la palabra dada a aquellos a quienes les pidió su apoyo?

Vemos que, de pronto, la moralidad, si bien no limitadora de la validez y eficacia de la norma, aparece como un criterio meta-jurídico para valorar las conductas. Algo que a los positivistas no les parecería bien, dado el relativismo moral que postulan. (De hecho, ya sabemos que Pedro Sánchez no miente, sólo cambia de opinión).

Cebrián descubre el papel del Estado de Derecho

Pero lo increíble no es eso, sino que el señor Cebrián -y otros muchos con él, entre ellos varios antiguos referentes del PSOE que han venido saliendo a la palestra en las últimas semanas, pero también la gente del PP- se lleven de pronto las manos a la cabeza ante el riesgo de que Montesquieu pueda morir. Cuando lo cierto es que, si no lo había hecho ya, lleva décadas estando muy malito (“Montesquieu ha muerto”, dicen que dijo Alfonso Guerra allá por 1985).

Afirma también Don Juan Luis en su columna:

Amenaza además la pervivencia del partido socialista, que fue líder de la transformación democrática de España, cuando sus dirigentes persisten en vulnerar la igualdad ante la ley de los españoles y la independencia del poder judicial. Este es el más débil de los poderes del Estado y el más amenazado por los autócratas de medio pelo. En una democracia son las leyes y su aplicación la única garantía de que ni el Gobierno ni las muchedumbres a él afines están legitimados para vulnerar los derechos individuales y la libertad de los ciudadanos.

Montesquieu no murió

Y es que si “la paz social y la convivencia entre españoles” se ven hoy amenazadas no es por culpa del gobierno de un puñado de amorales que prometen una cosa, pero cambian de opinión sin otra razón que el simple deseo de poder a cualquier precio -este no sería ni el primer caso ni el último-. Lo es por una vulneración flagrante de la igualdad de todos ante la ley. Y por una ruptura definitiva de una división de poderes e independencia judicial que ya se encontraba terriblemente debilitada, y sin defensas, en nuestro país.

En efecto, para las democracias occidentales, sobre todo a partir de la cacareada figura de Montesquieu, tan importante ha venido siendo, al menos en teoría, esa “legalidad” (en el sentido de que las normas se promulgan según el procedimiento constitucionalmente establecido), como, sobre todo, una separación de poderes que tratase de evitar, a través de sus contrapesos, que los gobiernos abusasen demasiado de ese poder (al menos sobre el papel, repito).

La concentración de poderes

Y es que, como decía Jefferson y citaba Madison en su “El Federalista”, la concentración de los tres poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- en las mismas manos constituye, precisamente, la definición del gobierno despótico, por mucho que, digan algunos, el poder no esté en las manos de una sola persona sino de unas decenas de esos déspotas. Al igual que no evita ese despotismo, también recordaban -en contra de lo que todavía creen algunos- el hecho de que esos déspotas hayan sido elegidos por la gente. Es necesario, concluían los autores citados, que los citados poderes estuvieran divididos y equilibrados de tal modo, entre distintos cuerpos de “magistrados”, que ninguno pasara de sus límites legales sin ser contenido y reprimido eficazmente por los otros.

Así, el problema actual no es que el legislativo vaya a aprobar una ley con la que se despenalicen determinadas conductas para favorecer a unos políticos cuyos votos necesita Pedro Sánchez en su investidura. No, eso, siendo ya de por sí obsceno, no sería tan grave -siéndolo mucho-, aunque las consecuencias penales -para quienes realizaron los actos tipificados como delitos- serían muy similares a las de la amnistía: de acuerdo con el artículo 2 del Código penal, los responsables del proceso soberanista catalán serían inmediatamente beneficiados, como ya lo han sido (recordemos lo que ha ocurrido con las rebajas de pena de la famosa ley del sí es sí).

El legislador se convierte en juez

El problema es que no se quiere derogar la tipificación de dichas conductas. Los tipos penales se mantienen, pero el Grupo Parlamentario Socialista pretende en la Ley de Amnistía que el legislador (diputados y senadores) pueda, a voluntad, decir los casos en los que esos actos son delito y los casos –“excepcionales”- en los que no. Y todo ello en función no de las acciones que se realicen (según se definen en leyes abstractas), sino del “contexto concreto”, según lo valore el propio legislador gracias a las mayorías de turno, con lo que dejamos de ser iguales ante la ley. Así, el párrafo primero de la exposición de motivos arriba citada señala expresamente que:

“Toda amnistía se concibe como una figura jurídica dirigida a excepcionar la aplicación de normas vigentes, cuando los actos que hayan sido declarados o estén tipificados como delito o determinantes de cualquier otro tipo de responsabilidad se han producido en un contexto concreto”.

Es decir, el legislador no se limitaría a aprobar leyes que tiene después que aplicar el poder judicial de manera autónoma e independiente (separación de poderes), sino que pretenden que pueda aquel ir indicándoles a los jueces cuándo aplica esas leyes y cuándo no, en función de los criterios que vaya considerando según las circunstancias (el déspota no sería un solo señor, sino el puñado de ellos que saque adelante la ley en el Parlamento; pero que sean varios, en lugar de uno solo, no hace la situación menos despótica, como recordábamos más arriba).

La paz de los enemigos de la Constitución

En el caso que nos ocupa, los motivos recogidos en la Proposición de Ley para justificar dicha intervención excepcional en estos momentos -no hace apenas tres meses, sino ahora, ya que para las elecciones de julio sí era inconstitucional e inaceptable la amnistía según la recua sanchista– son directamente un chiste pésimo (dudo que haya alguien en el país que no sepa, a estas alturas, que la razón de toda la operación es obtener los votos necesarios para poder mantenerse en el poder cuatro años más):

“(…) Para superar las tensiones referidas y eliminar algunas de las circunstancias que provocan la desafección que mantiene alejada de las instituciones estatales a una parte de la población. Unas consecuencias, además, que podrían agravarse en los próximos años a medida que se sustancien procedimientos judiciales que afectan no solo a los líderes de aquel proceso (que son los menos), sino también a los múltiples casos de ciudadanos e incluso a empleados públicos que ejercen funciones esenciales en la administración autonómica y local y cuyo procesamiento y eventual condena e inhabilitación produciría un trastorno grave en el funcionamiento de los servicios en la vida diaria de sus vecinos y, en definitiva, en la convivencia social”.

Como si la amnistía fuese a calmar las aguas en lugar de avivar los ánimos envalentonando de aquellos a quienes viene a dar la razón (“el contexto justificaba lo que se hizo” se les está diciendo) e indignando a aquellos con cuyos impuestos se financió la función. La desvergüenza es, no por grosera, menos insultante.

Cómo evitar la tiranía

Por otra parte, el hecho, como también se afirma en la exposición de motivos citada, de que la amnistía se haya aplicado otras veces en nuestra historia -en contextos, por cierto, muy diferentes a los actuales-, tampoco justifica nada; como no lo hace el hecho de que sea una figura que pueda estar incardinada en otros ordenamientos de países de nuestro entorno, si es que lo está, como es la de la amnistía. Que otros también quieran darse un tiro en el pie nunca ha sido un buen argumento para disparar al propio.

El problema, sin embargo, no ha surgido de la nada y se ha venido fraguando durante décadas. Ya Madison decía que el único remedio para evitar la tiranía consistía en dividir los famosos tres poderes en ramas diferentes, procurando, por medio de diferentes sistemas de elección y de diferentes principios de acción, que estén tan poco relacionadas entre sí como lo permita la naturaleza común de sus funciones y su común dependencia de la sociedad.

Una sociedad inerme

No hace mucho vimos, una vez más, por ejemplo, cómo se van renovando los magistrados del Tribunal Constitucional -el encargado de velar por el escrupuloso cumplimiento de la Constitución, que, ya les digo, en este caso no va a hacer nada-, y quiénes van haciendo las propuestas para los nombramientos (¡Uy con el “líder de la transformación democrática”, al que se refería Cebrián en la cita de más arriba… y con el subalterno que se ha venido dedicando a negociar con él y consolidar esas transformaciones cada vez que ha gobernado en sustitución del líder!).

Así las cosas, la cuestión no es que nos gobiernen posibles inmorales. El problema es que nos han ido robando, entre unos y otros, las armas con las que defendernos de ellos. Que vengan ahora, unos y otros, a caerse del guindo y llorarnos sus penas -realmente o de boquilla-, pidiendo “pactos de estado” o “nuevas elecciones”, sin hacer propósito de enmienda ni pedir perdón primero, no deja de ser un escarnio, dada la situación a la que ellos mismos nos han llevado.

Alemania hitleriana, Italia fascista, Rusia comunista… y hoy

Decía Hayek en su obra Los fundamentos de la libertad que:

Las fuerzas que combatían contra la libertad habían aprendido a la perfección la doctrina positivista de que el Estado no debe estar limitado por la ley. En la Alemania hitleriana, en la Italia fascista y en Rusia se llegó a creer que bajo el imperio de la ley el Estado “carecía de libertad”, era “un prisionero de la ley”, y que para actuar “justamente debía liberarse de los grilletes de las reglas abstractas”. El Estado “libre” no era otro que aquel que podía tratar a sus súbditos como le viniera en gana.

¿Reglas abstractas sin tener en cuenta los “contextos concretos” a los que se refiere la exposición de motivos citada? Por supuesto que no.

Pues eso.

Ver también

Nos jugamos la libertad. (Instituto Juan de Mariana).

Golpe de Estado. Las altas magistraturas pueden delinquir. (José Antonio Baonza Díaz).